Avant d'examiner les différents critères retenus par le Conseil d'État pour établir l'existence d'un lien de subordination, il paraît utile de rappeler de manière sommaire les règles de droit privé qui gouvernent le contrat de travail.

I. Le contrat de travail

A. Définition du contrat de travail

1

Les règles gouvernant le contrat de travail émanent des articles 1779 et 1780 du Code civil et des articles L1211-1 et suivants du Code du travail.

Mais ces textes ne donnent pas de définition du contrat de travail.

10

Selon la doctrine, il s'agit de la convention par laquelle une personne (le salarié) s'engage à exercer son activité professionnelle au profit et sous la direction d'une autre (l'employeur) moyennant une rémunération.

20

Pour établir l'existence d'un contrat de travail, la jurisprudence a dégagé la notion de subordination juridique qui repose, en fait, sur l'autorité de l'employeur qui nomme et révoque le salarié, donne les directives concernant l'exécution du travail, en contrôle l'accomplissement, en vérifie les résultats.

Ces critères du lien de subordination reposent, d'après les tribunaux, sur les éléments suivants.

1. Conditions dans lesquelles le travail est exécuté

30

D'une manière générale, le salarié exerce sa profession au lieu et suivant l'horaire prescrits, sans auxiliaires rémunérés par lui, avec un matériel et des matières premières ou produits fournis par l'employeur et sous son contrôle. Il peut être tenu de rendre compte.

Toutefois, l'absence de l'une de ces conditions est parfois conciliable avec la qualité de salarié.

2. Relations avec l'employeur

40

Il est tenu compte du comportement de l'employeur au regard des obligations qui lui incombent et du degré de dépendance économique du salarié, des liens personnels unissant le donneur d'ouvrage et l'exécutant.

Le juge peut se montrer plus exigeant sur la preuve de l'existence d'un contrat de travail lorsqu'il existe des liens de parenté entre employeur et salarié.

3. Mode de rémunération

50

Sans constituer un critère exclusif, le mode de rémunération est un élément d'appréciation important pour déterminer l'existence d'un contrat de travail.

D'une manière générale, la rémunération au temps passé permet d'établir l'existence d'un lien de subordination.

Mais un salarié peut également être rémunéré à la tâche, à la commission ou au pourcentage. Il peut également bénéficier d'une participation aux bénéfices. En revanche, la participation aux pertes de l'entreprise exclut tout lien de subordination.

Remarque : Une activité bénévole est exclusive de tout lien de subordination. Tel peut être le cas de l'entraide amicale ou de l'entraide agricole entre voisins, cette dernière étant d'ailleurs définie comme un contrat à titre gratuit par l'article L325-1 du Code rural et de la pêche maritime.

B. Distinction du contrat de travail avec d'autres contrats

60

Le contrat de travail (ou louage de services) doit être distingué de trois autres types de contrats suivants qui ne constituent pas des contrats de travail :

- le contrat d'entreprise (ou contrat de louage d'ouvrage) est une convention par laquelle une personne s'engage à faire un ouvrage pour autrui, en conservant son indépendance dans les conditions d'exécution des tâches ;

- le contrat de mandat qui, sauf exceptions légales est incompatible avec la qualité de salarié, est une convention par laquelle une personne s'engage à agir au nom d'une autre qu'elle représente juridiquement ;

- le contrat de société implique une participation aux résultats bénéficiaires ou déficitaires et un droit de contrôle sur la marche de l'entreprise.

C. Forme du contrat de travail

70

La loi ne prescrit pas de forme particulière pour le contrat de travail à durée indéterminée. En revanche, le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée (article L1242-12 du Code du travail).

L'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises où sont employés habituellement au moins vingt salariés. En outre, le statut du salarié est souvent défini par des conventions collectives dont le champ d'application peut être limité à un établissement, à une entreprise ou à un groupement ou recouvrir toutes les entreprises appartenant à une même branche d'activité.

D. Durée, expiration, suspension du contrat de travail

80

Le contrat à durée déterminée est conclu pour une période prenant fin de plein droit à l'échéance du terme. Sauf accord des parties, il ne peut être rompu avant cette échéance qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail (article L1243-1 du Code du travail). La méconnaissance de ces dispositions par l'une ou l'autre des parties ouvre droit à l'octroi de dommages-intérêts (article L1243-1 du Code du travail).

90

Le contrat à durée indéterminée peut toujours cesser par la volonté d'un des contractants. Ce droit de résolution unilatérale permet donc à chacun de se libérer de son obligation à tout moment. Le législateur est cependant intervenu pour donner au salarié un certain nombre de garanties (délai-congé ou préavis, indemnité de licenciement, possibilité de réintégration dans l'entreprise en cas de rupture abusive).

100

L'exécution totale ou partielle du contrat de travail peut être temporairement suspendue. Cette suspension peut être le fait de l'entreprise (force majeure) ou celui du salarié (maladie, appel sous les drapeaux, mandats électifs, congé pour convenance personnelle : naissance, mariage, décès). Dans ces cas, la rémunération du salarié est souvent maintenue, en tout ou partie.

II. Les critères retenus par la jurisprudence administrative

110

La distinction entre salariés et non-salariés a donné lieu à une très abondante jurisprudence du Conseil d'État.

La qualité de salarié est, en règle générale, reconnue aux personnes qui :

- sont soumises à des obligations précises quant au lieu et aux horaires de travail ainsi que, le cas échéant, à l'itinéraire ou au secteur géographique à parcourir ;

- ne disposent que d'une liberté réduite quant à l'organisation et à l'exécution de leur travail (ex. : interdiction de signer un contrat, de faire imprimer une notice, un dépliant, un texte publicitaire sans l'agrément préalable de la direction, obligation de rendre compte, impossibilité de choisir sa clientèle, etc.) ;

- ont l'interdiction de travailler pour le compte d'un autre employeur ou pour leur propre compte.

En outre, les salariés sont soumis au pouvoir disciplinaire de l'employeur et ils ne participent jamais aux pertes de l'entreprise.

120

Pour qu'une activité soit reconnue salariée, il ne suffit pas que l'un des critères énumérés ci-dessus soit satisfait. Inversement, on ne saurait exiger que toutes les conditions soient simultanément remplies.