I. Caractéristiques et modalités d'attribution des actions gratuites

A. Caractéristiques

1. Nature des titres

1

Il peut être procédé, au profit des salariés ou des mandataires sociaux de la société, à l'attribution d'actions gratuites existantes ou à émettre. S'il s'agit d'actions existantes, la société doit les détenir au plus tard la veille du jour de leur attribution définitive aux bénéficiaires.

Les actions attribuées doivent présenter un réel risque en capital. En outre, le rendement du titre doit avoir un caractère aléatoire. Ces actions peuvent être des actions de préférence, dès lors qu'elles remplissent les conditions précitées.

Remarque : Sur le cas particulier des certificats de dépôt américain « American depositary receipts » (ADR), cf. II-A § 390.

2. Attribution sans contrepartie financière

10

Les actions sont attribuées sans contrepartie financière.

Remarque : S'agissant du cas particulier des plans étrangers, cf. II-A § 390.

3. Périodes d'indisponibilité

20

Le bénéficiaire d'une attribution d'actions gratuites ne devient propriétaire des titres correspondants qu'au terme d'une période d'acquisition et ne peut pleinement en disposer qu'à l'issue, le cas échéant, d'une période de conservation. Des dérogations aux délais d’acquisition et de conservation notamment en cas de décès ou d’invalidité sont toutefois prévues (cf. I-A-3-a-3° § 60 à 70 et  I-A-3-b-3° § 110).

Enfin, certaines opérations réalisées au cours des périodes d’acquisition ou de conservation revêtent un caractère intercalaire au plan juridique et fiscal (cf. I-A-4 § 130 et suiv.).

a. Période d'acquisition

1° Dispositions générales

30

L'attribution des actions est définitive au terme d'une période d'acquisition dont la durée minimale est déterminée par l'AGE.

Le conseil d'administration ou le directoire ne peut pas réduire cette durée minimale, mais peut, dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives liées à la fixation des conditions d'attribution des actions (cf. I-B-2-b § 360), prévoir une période d'acquisition d'une durée plus longue.

40

La période d'acquisition court à compter de la date d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire. Pendant cette période, le bénéficiaire, titulaire d'un simple droit de créance, n'est pas propriétaire des titres. Par suite, il ne possède aucun des droits qui leur sont attachés, qu'il s'agisse des droits dits « politiques », notamment des droits de vote, ou des droits financiers, notamment des droits à dividende, même sous la forme d'une perception différée au terme de la période d'acquisition.

Remarque : Les droits résultant de l'attribution gratuite d'actions sont incessibles jusqu'au terme de la période d'acquisition (code de commerce [C. com.], art. L. 225-197-3).

50

Cette période permet aux bénéficiaires de remplir les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution fixés par le conseil d'administration ou le directoire (cf. I-B-2-b § 360). Cela étant, même si ces conditions ou critères sont satisfaits avant le terme de la période d'acquisition, les bénéficiaires ne seront propriétaires des titres qu'à son échéance.

2° Durée minimale

a° Actions gratuites dont l'attribution a été autorisée par une décision de l'Assemblée générale extraordinaire (AGE) antérieure au 8 août 2015

52

Dans cette situation, la période d'acquisition déterminée par l'AGE ne peut être inférieure à deux ans, conformément au I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

b° Actions gratuites dont l'attribution a été autorisée par une décision de l'AGE postérieure au 7 août 2015

54

Dans cette situation, la période d'acquisition déterminée par l'AGE ne peut être inférieure à un an, conformément au I de l'article L. 225-197-1du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

3° Cas particuliers

60

En cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent demander l'attribution des actions dans un délai de six mois à compter du décès (C. com., art. L. 225-197-3). Dans ce cas, l'attribution des actions est définitive au moment de la demande et, par suite, les héritiers ne sont plus tenus au respect du délai d'acquisition restant à courir.

70

En outre, l'AGE peut autoriser l'attribution anticipée des actions en cas d'invalidité de l'attributaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale (CSS) en application du sixième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce.

b. Période de conservation

1° Dispositions générales

80

Au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des actions. Toutefois, il peut être tenu de les conserver pendant une période dont la durée minimale est déterminée par l'AGE.

Le conseil d'administration ou le directoire ne peut pas réduire cette durée minimale mais peut, dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives liées à la fixation des conditions d'attribution des actions (cf. I-B-2-b § 360), fixer une période de conservation d'une durée plus longue.

90

Pendant cette période, le bénéficiaire ne peut ni céder à titre onéreux ou gratuit, que ce soit en pleine propriété ou sous forme démembrée, ni louer, les actions gratuites.

2° Durée minimale

a° Actions gratuites dont l'attribution a été autorisée par une décision de l'AGE antérieure au 8 août 2015

95

Dans cette situation, la période d'acquisition déterminée par l'AGE ne peut être inférieure à deux ans.

Toutefois, pour les actions attribuées du 1^er janvier 2007 au 7 août 2015, conformément au septième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, l'AGE peut réduire ou supprimer cette durée, lorsqu'elle retient une période d'acquisition d’une durée au moins égale à quatre ans pour tout ou partie des actions attribuées.

Remarque : Pour les actions gratuites attribuées du 1er janvier 2007 au 27 septembre 2012, le bénéfice du régime d'imposition spécifique à l'impôt sur le revenu reste, en tout état de cause, subordonné à la conservation des titres pendant un délai minimum de deux à compter de leur acquisition définitive conformément aux dispositions du I de l'article 80 quaterdecies du CGI dans sa rédaction antérieure à l'article 11 de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013. La cession à titre onéreux ou gratuit, que ce soit en pleine propriété ou en démembrement, ou la mise en location des actions pendant cette période de conservation fiscale, entraîne la perte du régime fiscal et social spécifique pour les seules actions cédées durant cette période. Cette période d'indisponibilité est supprimée pour les actions gratuites attribuées à compter du 28 septembre 2012.

b° Actions gratuites dont l'attribution a été autorisée par une décision de l'AGE postérieure au 7 août 2015

100

Dans cette situation, l'AGE n'est pas tenue de prévoir une période minimale de conservation. Cela étant, la durée cumulée des périodes d'acquisition et de conservation ne peut pas être inférieure à deux ans, conformément au huitième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

3° Cas particulier

110

En cas de décès ou d'invalidité de l'attributaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du CSS, les actions deviennent librement cessibles en application respectivement de l'article L. 225-197-3 du code de commerce et du septième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce

(120)

4. Caractère intercalaire de certaines opérations

130

En application des dispositions du code de commerce et du code général des impôts, certaines opérations revêtent un caractère intercalaire au regard de la période d'acquisition et de conservation. Ces opérations continuent de permettre le report de l'imposition au moment de la disposition, de la cession, de la conversion au porteur ou de la mise en location des actions reçues à l'issue de l'opération.

L'année de disposition s'entend de l'année au cours de laquelle le bénéficiaire a disposé des titres (à titre onéreux ou à titre gratuit) et non pas comme l'année au cours de laquelle il les a acquis définitivement.

a. Pendant la période d’acquisition

140

En application du III de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, revêtent un caractère intercalaire les opérations d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération de fusion ou de scission réalisée conformément à la réglementation en vigueur.

Remarque : Afin de respecter ce principe aucun versement en espèce n’est possible pour compenser les rompus. Le nombre d’actions nouvelles à recevoir devra être arrondi au nombre entier inférieur le plus proche et le bénéficiaire des actions nouvelles devra renoncer aux éventuelles indemnités prévues par le plan.

Au plan juridique, l'intervention de l'une de ces opérations n’interrompt donc pas la période d’acquisition. Ainsi, par exemple, si une opération de fusion intervient en période d’acquisition, le délai d’acquisition reste calculé à compter de la date d'attribution par la société absorbée des droits à attribution d’actions gratuites.

150

Au plan fiscal, ces échanges n’interrompent pas le décompte du délai d’indisponibilité fiscale applicable aux actions gratuites attribuées jusqu'au 27 septembre 2012, sous réserve qu’aucune indemnisation ne soit perçue par les attributaires notamment à titre de rompus et, le cas échéant, que les critères initiaux d’acquisition définitive, notamment ceux liés à la performance, soient adaptés de manière à conserver l’esprit des critères initiaux.

160

En outre, l’AGE peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à adapter le nombre d’actions gratuites attribuées en vue de garantir la neutralité desdites opérations de fusion ou de scission sur les droits des attributaires à des actions de la société émettrice.

Sous réserve que l’ajustement n’ait pour objet et pour seul effet que de préserver à l’identique les droits des bénéficiaires, les droits complémentaires offerts à titre d’ajustement, sur la base de la parité retenue pour l’opération de fusion ou de scission, bénéficient du régime fiscal spécifique et sont soumis aux mêmes conditions et critères que ceux portant sur les droits initiaux.

Remarque : Le nombre de droits issus de l’ajustement réalisé à partir de la valeur réelle des sociétés étant, le cas échéant, arrondi à l’unité la plus proche et aucune indemnité n’étant versée à quel que titre que ce soit.

170

A défaut d’une telle autorisation de l’AGE, dès lors qu’aucune disposition législative ne prévoit d’adapter le nombre d’actions à attribuer, les droits complémentaires offerts à titre d’ajustement sont en principe considérés comme des avantages en nature imposables à l’impôt sur le revenu, selon les règles de droit commun des traitements et salaires, au titre de l’année au cours de laquelle ils sont définitivement acquis. Les actions issues de ces droits complémentaires sont alors librement cessibles.

180

L’AGE peut également autoriser le conseil d’administration ou le directoire à adapter le nombre d’actions gratuites attribuées à l’occasion d’opérations sur le capital de la société intervenant pendant la phase d’acquisition, en vue de garantir la neutralité desdites opérations sur les droits des attributaires à des actions de la société émettrice.

Sous réserve qu’il n’ait pour objet et pour seul effet que de préserver à l’identique les droits des bénéficiaires, l’ajustement du nombre d’actions gratuites attribuées ne remet alors pas en cause la validité de l’attribution initiale. En outre, les actions gratuites nouvelles sont soumises aux mêmes conditions et critères que ceux portant sur les droits initiaux. Elles sont ainsi notamment grevées du délai d’acquisition restant à courir à la date de l’ajustement des droits initiaux.

Ainsi, dans le cadre d’une augmentation de capital, avec maintien du droit préférentiel de souscription (DPS), réalisée par la société durant la période d’acquisition des actions gratuites, l’ajustement du nombre d’actions gratuites peut être réalisé en appliquant au nombre d’actions gratuites initialement attribuées :

- soit le rapport entre la valeur de l’action avant détachement du droit préférentiel de souscription (DPS) et la valeur de l’action après détachement du DPS (valeur “ex droit”), la valeur de l’action et la valeur “théorique” du DPS étant déterminées sur la base de la moyenne des cours pondérés de l’action lors des trois dernières séances de cotation précédant le détachement du DPS ;

- soit le rapport entre la valeur du DPS augmenté de la valeur “ex droit” de l’action et la valeur “ex droit” de l’action, telles que ces valeurs ressortent de la moyenne des premiers cours cotés pendant toutes les séances de bourse incluses dans la période de souscription.

Remarque : Ces deux méthodes d’ajustement correspondent à la transposition des règles applicables en matières d’options sur titres.

190

Les opérations sur le capital concernées sont les opérations mentionnées à l’article L. 225-181 du code de commerce, c’est-à-dire l’amortissement ou la réduction du capital, l’attribution gratuite d'actions, la modification de la répartition des bénéfices, l’incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, la distribution de réserves ou toute émission de titres de capital ou de titres donnant droit à l'attribution de titres du capital comportant un droit de souscription réservé aux actionnaires.

Dans ce cas, l'ajustement du nombre d'actions gratuites est réalisé en transposant les règles applicables en matière d'options sur titres prévues par les articles R. 225-137 et suivants du code de commerce.

Par suite, en cas de distribution de réserves ou de primes d'émission, l'ajustement peut être réalisé en ajustant le nombre d'actions gratuites dans les conditions prévues au 3° de l'article R. 228-91 du code de commerce.

Aucun versement en espèces ne doit avoir lieu, notamment pour compenser d'éventuels rompus, et le bénéficiaire doit renoncer expressément à toutes les indemnités qui pourraient lui être attribuées en compensation de l'ajustement.

b. Pendant la période de conservation

200

En application du III de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, les opérations présentant un caractère intercalaire pendant la période de conservation sont :

- d’une part, les opérations d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération de fusion, de scission, d'offre publique, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur.

Remarque : Par respect de ce principe aucun versement en espèce n’est possible pour compenser les rompus. Le nombre d’actions nouvelles à recevoir devra être arrondi au nombre entier inférieur le plus proche et le bénéficiaire des actions nouvelles devra renoncer aux éventuelles indemnités prévues par le plan ;

- d’autre part, les opérations d’apport à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée au sens de l'article L. 225-197-2 du code de commerce (sur la définition des sociétés liées, il convient de se reporter au BOI-RSA-ES-20-20-10-10 au II-A-2 § 40 à 70).

Remarque : Cette disposition permet de regrouper le portage des titres des salariés d’une société et ainsi faciliter la gestion de ce dispositif d’actionnariat salarié.

L'intervention de l'une de ces opérations n’interrompt donc pas la période de conservation pour les actions reçues en échange.

210

Au regard de l’article 80 quaterdecies du CGI , les opérations d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur présentent également un caractère intercalaire.

En outre, dans la mesure où l'attribution d'actions gratuites a été réalisée au profit de l'ensemble des salariés de l'entreprise, pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012, les opérations d'apport d’actions gratuites, pendant la période de conservation, à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée au sens de l'article L. 225-197-2 du code de commerce sont également considérées comme des opérations intercalaires sous réserve du respect des conditions suivantes :

- l’opération d’apport est réalisée dans des conditions normales, avec une parité d’échange déterminée sur la base de la valeur réelle des titres ;

- la société bénéficiaire répond aux conditions susvisées jusqu’à l’expiration de la période de conservation ;

- l’échange est réalisé sans soulte et aucune indemnité, à titre de rompus ou autres, ne doit être perçue par les attributaires lors de l’échange ;

- l’apport des actions gratuites s’inscrit dans le cadre d’une opération visant à favoriser le regroupement de l’actionnariat salarié dans une structure unique afin d’en faciliter la gestion. Tel n’est pas le cas des opérations de reprise d’entreprise. Ainsi, le caractère intercalaire de l’apport ne sera pas reconnu si la société bénéficiaire de l’apport détient, directement ou indirectement, au moins 40 % du capital et des droits de vote de la société émettrice des actions gratuites ou si l’apporteur détient ou est destiné à détenir, directement ou indirectement, plus de 10% du capital de cette société.

Le cas échéant, les actions gratuites apportées sont prises en compte pour l’appréciation des limites individuelles d’attribution ultérieure d’actions gratuites.

Par tolérance, il est admis qu'une telle opération revêt également un caractère intercalaire pour les attributions antérieures au 28 septembre 2012.

Les actions reçues en échange doivent être conservées jusqu’au terme de la période de conservation juridique ou, le cas échéant et si elle est supérieure, d’indisponibilité fiscale.

220

Par suite, l’ensemble des opérations visées au III de l'article L. 225-197-1 du code de commerce sont considérées comme intercalaires au plan fiscal sous réserve notamment qu’aucune indemnité ne soit perçue par les attributaires, à titre de rompus par exemple et sous réserve des conditions posées au I-A-4-b § 210 concernant les opérations d'apport d’actions gratuites à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société.

L'intervention de l'une de ces opérations n’interrompt donc pas la période d'indisponibilité fiscale applicable aux actions attribuées jusqu'au 27 septembre 2012.

Ainsi, par exemple, si une opération de fusion intervient pendant la période de conservation, le délai de conservation reste calculé à compter de la date d'attribution définitive par la société absorbée des actions gratuites.

Au terme du délai de conservation, lors de la cession ultérieure des actions reçues en échange, l’avantage correspondant à la valeur du titre échangé à la date d’acquisition définitive (« gain d’acquisition ») est imposé dans les conditions du 6 bis de l’article 200 A du CGI pour les actions gratuites attribuées jusqu'au 27 septembre 2012, et dans les conditions de l'article 80 quaterdecies du CGI pour les actions gratuites attribuées à compter du 28 septembre 2012.

230

Enfin, l'intervention des opérations mentionnées au I-A-4-b § 220 ne constitue pas un fait générateur de l’imposition de l’éventuelle plus-value de cession sous réserve que les conditions prévues à l’article 150-0 B du CGI soient respectées.

Ainsi, la plus-value de cession constatée lors de l’apport d’actions gratuites à un FCPE ne peut jamais bénéficier du sursis d’imposition.

c. Cas particulier des opérations de restructuration étrangères

240

Par principe, les opérations de restructuration engagées par des sociétés de droit étranger ne sont pas réalisées conformément aux dispositions du code de commerce français et ne présentent donc pas de caractère intercalaire. Toutefois, dans la mesure où :

- la restructuration est réalisée conformément à l'un des cas prévu par la législation territorialement applicable ;

- les salariés bénéficiaires d'actions gratuites subissent l'opération ;

- l’échange est réalisé sans soulte et aucune indemnité, à titre de rompus ou autres, ne doit être perçue par les attributaires lors de l’échange ;

- et les ajustements opérés sur les actions ne procurent aucun gain à leurs titulaires,

il est admis de considérer que l'opération de restructuration présente un caractère intercalaire au regard des délais d'acquisition ou de conservation des actions gratuites.

Les quatre conditions précitées sont cumulatives.

d. Opérations ne présentant jamais un caractère intercalaire

250

Les opérations d’échange non mentionnées au I-A-4 § 130 à 240 font perdre le bénéfice du régime fiscal spécifique des actions gratuites. Tel est notamment le cas :

- des échanges de droits à attribution d’actions gratuites qui résulteraient d’une offre publique d’échange réalisée pendant la période d’acquisition ;

- des apports de titres à une société dont l’actif n’est pas exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée au sens de l'article L. 225-197-2 du code de commerce ;

- des opérations d’échange résultant d'une opération mentionnée au I-A-4 § 130 à 240 lorsque ces opérations comportent le paiement d’une soulte ou d’une indemnité à titre de rompus au profit des attributaires des actions gratuites ;

- la cession par anticipation d’actions afin d’éviter les rompus ne constitue pas une opération intercalaire et ne bénéficie donc pas du régime de faveur même si l’opération d’échange qui fait suite à cette cession anticipée répond aux conditions posées au I-A-4 § 130 à 240. La remise en cause du régime ne concerne toutefois que les seules actions cédées par anticipation.

5. Limites à la libre cessibilité des actions à l'échéance de la période de conservation

a. « Fenêtres négatives » générales

260

En application du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce, les actions gratuites attribuées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent pas être cédées à l'issue de la période de conservation :

- dans le délai de dix séances de bourse précédant et de trois séances de bourse suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

- dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

270

S'agissant du cas particulier des plans étrangers, cf. II-B § 420 à 490.

280

Ces périodes d'incessibilité, appelées encore « fenêtres négatives », s'appliquent quelle que soit la qualité, salarié ou mandataire social, des bénéficiaires.

b. Limite spécifique aux mandataires sociaux

290

Le II de l’article L. 225-197-1 du code de commerce prévoit une restriction spécifique aux dirigeants mandataires qui s’ajoute aux « fenêtres négatives générales ».

300

Lors de l'attribution d'actions gratuites au président du conseil d'administration, au directeur général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du directoire ou au gérant d'une société par actions, le II de l'article L. 225-197-1 du code de commerce prévoit que le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance :

- soit décide que ces actions ne peuvent être cédées par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions ;

- soit fixe la quantité de ces actions qu'il sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions.

L'information correspondante est publiée dans le rapport mentionné à l'article L. 225-102-1 du code de commerce.

Remarque : Ces dispositions s'appliquent aux actions gratuites attribuées depuis le 31 décembre 2006.

Le bénéfice du régime fiscal spécifique est également subordonné, le cas échéant, au respect des dispositions particulières qui restreignent ou encadrent l’attribution d’actions gratuites aux dirigeants des entreprises aidées ou soutenues par l’État et des entreprises publiques dans les conditions prévues notamment par le décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 et le décret n° 2009-445 du 20 avril 2009 pris en application de l’article 6 de la loi n° 2008-1061 du 16 octobre 2008 de finances rectificative pour le financement de l’économie et de l’article 25 de la loi n° 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative pour 2009.

B. Modalités d'attribution des actions gratuites

1. Autorisation préalable de l'AGE

310

Conformément à l'article L. 225-197-1 du code de commerce, l'attribution d'actions gratuites par le conseil d'administration ou le directoire procède d'une autorisation donnée par l'AGE, sur rapport du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes.

Remarque : Dans les SAS, il faudra se référer aux statuts pour déterminer l'organe compétent. Pour les sociétés étrangères, cf. II-B-2 § 460.

a. Contenu de l'autorisation de l'AGE

320

L'assemblée désigne les bénéficiaires potentiels des attributions d'actions gratuites. L'autorisation peut concerner l'ensemble du personnel ou seulement certaines catégories de personnel.

Elle fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué, la durée de validité de l'autorisation et les durées minimales des périodes d'acquisition et de conservation.

L'autorisation de l'AGE peut également prévoir une attribution définitive anticipée des actions en cas d'invalidité correspondant au classement du bénéficiaire dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du CSS qui ne remet pas en cause le bénéfice du régime spécifique d'imposition.

b. Validité de l'autorisation de l'AGE

330

La durée de l'autorisation permettant d'attribuer des actions gratuites est fixée par l'AGE. Elle ne peut excéder trente-huit mois.

Remarque : S'agissant du cas particulier des plans étrangers, cf. II-B-2 § 470.

2. Décision d'attribution

340

Cette décision appartient au conseil d'administration ou, selon le cas, au directoire. Pour les sociétés dépourvues de conseil d'administration ou de directoire, notamment, pour les SAS, ces décisions doivent être prises par un organe habilité équivalent. L'organe compétent est le gérant pour les SCA (C. com, art. L. 226-7) ; il s'agit du président ou des dirigeants désignés par les statuts dans les SAS (C. com, art. L. 227-1).

Remarque : S'agissant du cas particulier des sociétés étrangères, cf. II-B-2 § 460.

a. Détermination des bénéficiaires

350

Il appartient au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de déterminer l'identité des bénéficiaires des attributions d'actions gratuites au sein du personnel ou, le cas échéant, des catégories de personnel désignées par l'AGE.

Pour plus de précisions sur ce point, il convient de se reporter au BOI-RSA-ES-20-20-10-10 au II § 20 et suivants.

b. Conditions et critères d'attribution

360

Le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution des actions.

Seule la fixation de conditions est donc obligatoire, qui peut consister en la seule détermination par le conseil d'administration ou le directoire, dans le cadre défini par l'AGE, de la durée des périodes d'acquisition et de conservation des actions par les attributaires.

L'organe exécutif peut fixer des conditions supplémentaires, ainsi que des critères d'attribution.

Par exemple, les actions peuvent être acquises sous condition d'ancienneté, c'est-à-dire que leur acquisition sera définitive quand le bénéficiaire aura atteint l'ancienneté exigée. Pour autant, le bénéficiaire des actions ne pourra en être véritablement propriétaire qu'au terme de la période d'acquisition et ce, même si la condition liée à l'ancienneté est remplie avant son échéance.

Il peut être également prévu des conditions relatives à la présence dans l'entreprise des bénéficiaires au terme de la période d'acquisition. A défaut de précision sur ce point par l'organe exécutif, au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire sera propriétaire des actions même s'il ne fait plus partie du personnel de la société (par exemple, suite à démission ou licenciement) ou s'il n'est plus titulaire d'un mandat social.

Quant aux critères, ceux-ci peuvent être, par exemple, liés à la performance appréciée soit au niveau individuel, soit au niveau de l'entreprise.

D'une manière générale, les conditions et critères d'attribution portent sur la période d'acquisition des actions, la seule obligation des attributaires au-delà de cette période étant de conserver les actions pendant la période déterminée conformément à l'autorisation délivrée par l'AGE.

En effet, au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des titres et n'a plus de condition à respecter (sauf, le cas échéant, celle de conserver les titres ; cf. I-A-3-b § 80 et suiv.). Ainsi, par exemple, le bénéficiaire ne peut être contraint d'apporter lesdites actions à une autre entreprise au terme de la période de conservation.

3. Obligations d'information

370

En application de l'article L. 225-197-4 du code de commerce, l'assemblée générale ordinaire est informée chaque année au moyen d'un rapport spécial des opérations réalisées en vertu des dispositions prévues à l'article L. 225-197-1 du code de commerce, l'article L. 225-197-2 du code de commerce et l'article L. 225-197-3 du code de commerce.

Ce rapport mentionne le nombre et la valeur des actions qui, durant l'année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont été attribuées gratuitement à chacun de ces mandataires par la société, ou par une société étrangère mère ou filiale de celle dans laquelle ils exercent leur mandat, et par celles qui lui sont liées dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du code de commerce.

Il rend compte également du nombre et de la valeur des actions qui ont été attribuées gratuitement durant l'année à chacun de ces mêmes mandataires, à raison des mandats et fonctions qu'ils y exercent, par les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, ainsi que du nombre et de la valeur des actions qui, durant l'année, ont été attribuées gratuitement par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du code de commerce, à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d'actions attribuées gratuitement est le plus élevé.

En outre, il indique le nombre et la valeur des actions qui, durant l'année, ont été attribuées gratuitement par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du code de commerce, à l'ensemble des salariés bénéficiaires ainsi que le nombre de ceux-ci et la répartition des actions attribuées entre les catégories de ces bénéficiaires.

Remarque : Cette information concerne les attributions gratuites d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies depuis le 4 décembre 2008.

En application de l'article L. 225-197-5 du code de commerce, l'assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement celle qui attribue les actions gratuites, est également destinataire des informations contenues dans le rapport.

II. Cas particulier des plans étrangers

A. Sociétés, bénéficiaires et titres concernés

380

En application de l’article 80 quaterdecies du CGI, les actions gratuites attribuées, dans les mêmes conditions que celles prévues de l'article L. 225-197-1 du code de commerce à l'article L. 225-197-6 du code de commerce, par des sociétés dont le siège est situé à l’étranger et qui sont mère ou filiale de celle dans laquelle l’attributaire exerce son activité bénéficient du régime spécial d'imposition.

Remarque : La notion relation mère-fille s'entend au sens des 1° et 2° du I de l'article L. 225-197-2 du code de commerce c'est-à-dire un lien établissant une détention directe ou indirecte du capital ou des droits de vote de 10 % entre les sociétés concernées (BOI-RSA-ES-20-20-10-10 au II-A-2 § 40).

390

Les sociétés étrangères concernées sont celles qui s'apparentent aux sociétés éligibles de droit français (BOI-RSA-ES-20-20-10-10 au I-B § 10) et qui, compte tenu de leurs caractéristiques propres, sont en mesure d'attribuer des actions gratuites dans les conditions prévues par le code de commerce.

Compte tenu de la diversité des formes que peuvent revêtir ces sociétés, il n'est pas possible d'en dresser une liste exhaustive et l'éligibilité de certains types de sociétés pourra reposer, dans certaines situations, sur une approche au cas par cas.

Cela étant, la nature des titres attribués, qui doivent être de véritables titres de capital et au rendement aléatoire, constitue une condition substantielle d'éligibilité au régime de faveur attaché au dispositif d'actions gratuites.

Remarque : Cas particulier des certificats de dépôt américain « American depositary receipts » (ADR).

Les certificats de dépôt visés au b du paragraphe 6 de l'article 10 de la convention franco-américaine en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune du 31 août 1994, sont considérés comme des titres éligibles lorsque les conditions suivantes sont remplies :

- les certificats attestent la détention d'actions de la société attributrice ;

- l'interposition de titres fiduciaires est justifiée par des contraintes juridiques propres à l'État où est constitué le plan ;

- le titulaire du plan supporte effectivement le risque capitalistique ;

- le plan remplit par ailleurs les autres conditions prévues par le dispositif.

S’agissant par ailleurs de l'absence de contrepartie financière en principe requise (cf. I-A-2 § 10), il est admis, pour les sociétés étrangères dont la législation exige une participation financière des attributaires, que les titres puissent être attribués moyennant le versement d’une somme symbolique. Le caractère symbolique de la contrepartie s’apprécie en fonction de la valeur réelle de l’action, c’est-à-dire de son cours de bourse si elle est cotée, au moment de son attribution.

A titre de règle pratique, il est admis qu’une participation financière des attributaires qui n’excède pas 5 % de la valeur réelle des titres au jour de l’attribution revêt un caractère symbolique et ce, même si elle correspond à la valeur nominale des titres.

Remarque : Cette participation symbolique s’impute sur le montant imposable de l’avantage (« gain d’acquisition ») [BOI-RSA-ES-20-20-20 au I § 10 et suiv.].

400

Par ailleurs, le code de commerce prévoit, dans certains cas, des règles différentes pour l’attribution d’actions gratuites selon qu’il s’agit ou non de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Les sociétés étrangères qui attribuent des actions gratuites doivent en principe respecter ces règles étant précisé que :

- la notion de marché réglementé est une notion communautaire résultant de la directive 93/22/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières, puis de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers ; les dispositions de ces directives ont été étendues aux États parties à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) ; la liste des marchés réglementés est publiée chaque année par la Commission européenne au Journal officiel de l'Union européenne ;

- il convient d’assimiler à des marchés réglementés, pour le dispositif des actions gratuites, les marchés hors de l’EEE régis par des règles analogues, comme par exemple le NYSE (New York Stock Exchange) ou le NASDAQ (National Association of Securities Dealers Automated Quotations).

410

En outre, il est admis que le régime fiscal et social spécifique est applicable aux actions gratuites attribuées par une société dont le siège est situé à l’étranger aux salariés employés en France au sein d’un établissement stable (par exemple une succursale) ou d’un quartier général, ou au sein d’un établissement stable d’une autre société dont le siège est situé à l’étranger et qui est mère ou filiale de la société attributrice.

Ainsi, par exemple, les salariés d’une succursale française de la filiale anglaise d’une société américaine peuvent se voir attribuer des actions gratuites par celle-ci et bénéficier du régime fiscal et social spécifique.

B. Adaptation au code de commerce du plan étranger

420

Les actions gratuites doivent être attribuées, dans les mêmes conditions que celles prévues de l'article L. 225-197-1 du code de commerce à l'article L. 225-197-6 du code de commerce.

Cela étant, si certaines conditions formelles peuvent être adaptées, pour tenir compte de la législation, notamment commerciale, applicable à la société étrangère, d’autres conditions considérées comme substantielles doivent impérativement être respectées.

A cet égard, des modifications doivent, le cas échéant, être apportées au plan étranger, par exemple sous la forme d’un sous-plan. Il n’est pas nécessaire que le plan (ou le sous-plan) étranger reprenne in extenso les dispositions pertinentes du code de commerce. En revanche, les modifications apportées aux dispositions non conformes (ou dérogatoires) doivent être expressément mentionnées.

1. Conditions « substantielles »

430

Le « plan » étranger d'attribution d'actions gratuites ou, le cas échéant, le « sous-plan » français, doivent notamment respecter impérativement les conditions substantielles suivantes, en tant qu'il concerne les attributaires des entreprises françaises :

440

Une société dont les titres ne sont pas cotés ne peut attribuer des actions gratuites qu’à ses propres salariés et mandataires sociaux investis de fonctions de direction, ainsi qu’aux salariés de ses filiales (BOI-RSA-ES-20-20-10-10 au II-A-2 § 40 et § 60).

La limite d’attribution individuelle prévue au troisième alinéa du II de l’article L. 225-197-1 du code de commerce s’applique également aux bénéficiaires d’un plan étranger qui exercent leur activité en France.

Il en est de même en principe de la limite globale d’attribution d’actions gratuites prévue au deuxième alinéa du I de l’article L. 225-197-1 du code de commerce .

La limite spécifique d’attribution prévue par l’article L. 225-197-6 du code de commerce pour les sociétés cotées qui attribuent des actions gratuites aux mandataires sociaux doit également être respectée par les sociétés étrangères qui attribuent gratuitement des actions aux dirigeants de leurs filiales dont le siège social est situé en France ou à ceux de leurs succursales situées en France.

Dans ce cas, le respect de la condition tenant à l’attribution, la mise en place ou l’amélioration des dispositifs d’actionnariat salarié et d’épargne salariale au profit de l’ensemble des salariés de la société cotée et d’au moins 90 % de l’ensemble des salariés de ses filiales prévue aux 1°, 2° ou 3° de l’article L. 225-197-6 du code de commerce s’apprécie en prenant en compte les salariés des filiales et succursales françaises de la société étrangère attributrice.

Ces dispositions s’appliquent aux attributions d’actions gratuites autorisées par les AGE réunies à compter du 4 décembre 2008. Lorsque la durée de validité de l’autorisation donnée par l’AGE (ou l’organe équivalent) est supérieure à soixante-seize mois sans remettre en cause le bénéfice du régime fiscal spécifique, ces dispositions s’appliquent aux attributions d’actions gratuites réalisées au plus tard le 4 décembre 2014 si elles sont réalisées sur la base d’une autorisation de l’AGE antérieure au 4 décembre 2008. 

450

Le plan doit comporter la période d’acquisition des droits et, le cas échéant, de conservation des actions (cf. I-A-3 § 20 à 100).

Il doit s’agir d’une attribution conditionnelle et à terme des actions en sorte que, pendant la période d’acquisition, les bénéficiaires ne sont titulaires que d’un simple droit de créance à l’égard de la société et ne sont donc investis d’aucun des attributs de l’actionnaire. Ils ne peuvent donc notamment pendant cette période prétendre aux dividendes, même sous la forme d’une prime équivalente ou d’une perception différée à la date d’attribution définitive des actions.

La suppression ou la réduction de la période de conservation prévue par le code de commerce reste possible mais ne dispense pas le bénéficiaire du respect de la période d’indisponibilité fiscale de deux ans à l’issue de la période d’acquisition qui est prévue à l’article 80 quaterdecies du CGI, pour les actions gratuites attribuées jusqu'au 27 septembre 2012.

La liste limitative des dérogations aux périodes d’acquisition et de conservation prévues par le code de commerce en cas de réalisation de certains événements doit impérativement être respectée.

Le plan (ou sous-plan) étranger doit aussi prévoir des périodes d’incessibilité des actions cotées dites « fenêtres négatives » (cf. I-A-5-a § 260 à 280). Toutefois, le strict respect de ces périodes ne sera pas exigé lorsque la législation locale applicable aux sociétés étrangères prévoit elle-même des périodes d’interdiction de revente des actions qui, sans correspondre exactement à celles prévues par le code de commerce, offrent des garanties équivalentes.

En revanche, la « fenêtre négative » spécifique aux mandataires sociaux prévue au II de l’article L. 225-197-1 du code de commerce ne s’applique pas aux dirigeants des filiales et, par voie de conséquence, aux dirigeants des filiales françaises de sociétés étrangères attributrices d’actions gratuites.

2. Conditions « formelles »

460

Certaines conditions formelles, tenant par exemple à la compétence des organes sociaux habilités à autoriser l’attribution d’actions gratuites ou à y procéder effectivement, peuvent être adaptées pour tenir compte de la législation, notamment commerciale, applicable à la société étrangère.

Ainsi, en pratique :

- l’autorisation d’attribuer des actions gratuites est donnée par l’organe ad hoc de la société étrangère habilité, lequel peut être différent de celui qui a compétence en matière de décision relative au capital ;

- s'agissant de la décision d’attribution, en l'absence de conseil d’administration ou de directoire, cette décision est prise par l’organe habilité équivalent.

Remarque 1 : Le régime des actions gratuites issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques concerne exclusivement les actions gratuites dont l'attribution a été autorisée, par décision prise entre le 8 août 2015 et le 30 décembre 2016, par l'organe ad hoc habilité de la société étrangère. L'adoption d'un sous-plan par le conseil d'administration ou équivalent à compter du 8 août 2015 se rapportant à une autorisation d'attribution antérieure à cette même date ne peut pas ouvrir droit au bénéfice de ce régime.

Remarque 2: Le régime des actions gratuites issu de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017 concerne exclusivement celles dont l'attribution a été autorisée, à compter du 31 décembre 2016, par l'organe ad hoc habilité de la société étrangère. L'adoption d'un sous-plan par le conseil d'administration ou équivalent à compter du 31 décembre 2016 se rapportant à une autorisation d'attribution antérieure à cette même date n'est donc pas concerné par ce régime.

En conséquence, les actions gratuites issues d'un sous-plan adopté par le conseil d'administration ou équivalent à compter du 31 décembre 2016 qui se rapporte à une autorisation d'attribution par décision de l'organe had hoc habilité de la société étrangère prise entre le 8 août 2015 et le 30 décembre 2016 ouvre droit au bénéfice du régime tel qu'issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

470

S’agissant de la validité de l’autorisation donnée par l’organe habilité, en principe limitée à trente-huit mois, il est admis pour les sociétés étrangères que les autorisations données, en conformité avec la législation commerciale étrangère applicable, pour une durée supérieure à trente-huit mois, ne font pas obstacle à l’application du régime spécifique attaché aux actions gratuites, à condition toutefois que cette autorisation ait été donnée pour une durée déterminée raisonnable.

A titre de règle pratique, une durée d'autorisation égale à soixante-seize mois peut être considérée comme une durée limitée raisonnable.

Au delà de cette limite, le régime spécifique ne saurait en principe s'appliquer.

Cela étant, dans cette situation, l’éligibilité des actions gratuites attribuées au régime défini à l’article 80 quaterdecies du CGI ne sera pas remise en cause, toutes conditions étant par ailleurs remplies, si la société attributrice est soumise à des règles qui apportent les mêmes garanties que la législation commerciale française en matière de protection des actionnaires et de transparence de l’activité du conseil d’administration ou de l’organe équivalent.

Tel est notamment le cas des sociétés qui sont soumises à la loi des États Unis « Securities Exchange Act of 1934 » et dont les titres sont admis au NYSE ou au NASDAQ.

480

S’agissant des obligations d’information prévues par l’article L. 225-197-4 du code de commerce en cas d’attribution d’actions gratuites, il convient que le rapport spécial d’information tienne compte du nombre et de la valeur des actions attribuées aux mandataires sociaux et salariés par une société étrangère mère ou filiale de celle dans laquelle ils exercent leur activité.

(490)