1

Le dispositif des attributions d’actions gratuites est codifié, sur le plan juridique, aux articles L225 197 1 à L225-197-6 du code de commerce.

Seront successivement examinés :

- le champ d'application ;

- les modalités et caractéristiques d'attribution des actions gratuites ;

- le cas particulier des plans étrangers.

I. Champ d'application

A. Sociétés concernées

1. Sociétés par actions

10

Seules les sociétés par actions, que leurs titres soient ou non admis aux négociations sur un marché réglementé, peuvent attribuer des actions gratuites à leurs salariés ou dirigeants ou à ceux des sociétés qui leur sont liées.

Il s'agit des sociétés anonymes (SA), des sociétés par actions simplifiées (SAS) et des sociétés en commandite par actions (SCA). Sont donc exclues du dispositif notamment les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés en commandite simple (SCS) ou les sociétés en nom collectif (SNC).

2. Extension aux sociétés étrangères

20

Le régime fiscal et social spécifique s'applique également aux actions gratuites attribuées dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles L225-197-1 à L225-197-3 du code de commerce par des sociétés dont le siège est situé à l'étranger et qui sont mère ou filiale de l'entreprise dans laquelle l'attributaire exerce son activité.

Remarque : Cette relation mère-fille s'entend au sens des 1° et 2° du I de l'article L225-197-2 du code de commerce, c'est-à-dire, comme pour les options sur titres, sous réserve d'une détention directe ou indirecte du capital ou des droits de vote de 10 % entre les sociétés concernées (cf. BOI-RSA-ES-20-10-10 n° 330).

Pour plus de précisions sur les plans étrangers, il convient de se reporter au III ci-dessous.

B. Bénéficiaires des actions gratuites

30

Des actions gratuites peuvent être attribuées par une société à ses salariés et mandataires sociaux et, dans certains cas, à ceux des sociétés qui lui sont liées.

1. Salariés

a. Salariés de la société attributrice

40

L'assemblée générale extraordinaire (AGE) peut autoriser l'attribution d'actions gratuites en faveur de l'ensemble du personnel salarié ou, le cas échéant, de certaines catégories seulement de celui-ci.

A cet égard, par catégories de personnel, il est possible de se référer à celles qui sont retenues pour l'application du droit du travail (ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres). D'autres catégories s'inspirant des usages (constants, généraux et fixes) ou des accords collectifs en vigueur dans la profession ou l'entreprise peuvent être retenues, si elles sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis. Il appartient ensuite au conseil d'administration ou, le cas échéant, au directoire de déterminer l'identité des bénéficiaires des attributions d'actions au sein, selon les termes de l'autorisation délivrée par l'AGE, du personnel ou des catégories désignées.

b. Salariés des sociétés liées

50

Des actions gratuites peuvent être attribuées par une société, dans les mêmes conditions (article L225-197-2 du code de commerce) :

- aux membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont elle détient, directement ou indirectement, 10 % au moins du capital ou des droits de vote (sociétés filiales) ;

- aux membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % de son capital ou de ses droits de vote (sociétés mères) ;

- aux membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % de son capital (sociétés soeurs).

60

Des actions gratuites peuvent également être consenties dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L225-197-1 du code de commerce par une entreprise contrôlée, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement :

- par un organe central, des organes centraux ou les établissements de crédit qui lui ou leur sont affiliés au sens des articles L511-30 à L511-32 du code monétaire et financier, aux salariés desdites sociétés ainsi qu'à ceux des entités dont le capital est détenu pour plus de 50 %, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par cet organe central, ces organes centraux ou des établissements affiliés ;

- par des sociétés d’assurance mutuelles mentionnées aux articles L322-26-1 et L322-26-4 du code des assurances et appartenant au même périmètre de combinaison tel que défini par l’article L345-2 du même code, aux salariés de ces entités ainsi qu’à ceux des entités contrôlées, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par ces sociétés d’assurance mutuelles (article L322-26-7 du code des assurances).

70

Toutefois, une société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ne peut attribuer des actions gratuites qu'aux seuls salariés de ses filiales, à l'exclusion de ceux des sociétés mères ou soeurs.

80

S'agissant des salariés employés en France au sein d'un établissement stable d'une société étrangère, voir( III ci-dessous n° 510).

2. Mandataires sociaux

90

En application du II de l'article L225-197-1 du code de commerce, le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions (pour les sociétés en commandite par actions) peuvent se voir attribuer des actions de la société dans les mêmes conditions que les membres du personnel salarié sous réserve, dans certaines situations, du respect des conditions mentionnées, selon les cas, au dernier alinéa du II de l’article L225-197-1 précité du code de commerce et à l’article L225-197-6 du même code (cf. n° 380 et 160).

100

Ainsi, ne peuvent bénéficier d'attribution d'actions gratuites que les personnes physiques ayant des fonctions de direction, à l'exclusion des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance.

Remarque : Les présidents de SAS, personnes physiques, peuvent être attributaires d'actions gratuites.

Cela étant, en cas de cumul régulier d'un mandat social précité et d'un contrat de travail, l'intéressé peut se voir attribuer des actions gratuites au titre de son activité salariée.

Remarque : Il est rappelé que la jurisprudence de la Cour de cassation soumet la validité du cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail à des conditions très strictes. En particulier, et sous réserve d'une fraude à la loi, le cumul n'est autorisé que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif, caractérisé par l'exercice, dans un lien de subordination à l'égard de la société, de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat social et donnant lieu à rémunération séparée.

110

Les mandataires sociaux éligibles peuvent également se voir attribuer des actions d'une société liée dans les conditions prévues à l'article L225-197-2 du code de commerce, sous réserve que les actions de cette dernière soient admises aux négociations sur un marché réglementé et que les conditions mentionnées à l'article L225-197-6 du même code soient remplies (II de l'article L225-197-1 du code de commerce).

Ainsi, en particulier, et contrairement aux salariés (cf. n° 70), une société dont les titres ne sont pas inscrits aux négociations sur un marché réglementé ne peut attribuer des actions gratuites aux mandataires sociaux de ses filiales.

3. Limites d'attribution

a. Limites individuelles au niveau des bénéficiaires

120

Conformément au II de l'article L225-197-1 du code de commerce, il ne peut pas être attribué d'actions gratuites aux salariés et aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social et, de surcroît, une attribution d'actions gratuites ne peut avoir pour effet pour les intéressés de détenir chacun plus de 10 % du capital social.

130

Ces limites sont appréciées lors de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire, en tenant compte des actions détenues par le bénéficiaire, y compris le cas échéant en nue-propriété en cas de démembrement de la propriété de l'action, ainsi que des attributions d'actions gratuites précédentes, c'est-à-dire des actions gratuites non encore définitivement acquises au moment de la nouvelle attribution. A l'inverse, les options sur titres non encore levées ne sont pas retenues pour l'appréciation de ces limites.

En conséquence, au jour de l'attribution définitive, le pourcentage de détention du capital social de la société attributrice du bénéficiaire des actions gratuites est sans incidence.

b. Limite globale au niveau de la société

140

En application du I de l'article L225-197-1 du code de commerce, le nombre total des actions gratuites attribuées ne peut pas excéder 10 % du capital social de la société attributrice.

Ce seuil s'apprécie au moment de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire, en tenant compte, le cas échéant, de toutes les attributions d'actions gratuites effectuées précédemment dans les conditions définies aux articles L225-197-1 à L225-197-5 du code de commerce.

Remarque : Les statuts peuvent prévoir un pourcentage plus élevé, qui ne peut toutefois excéder 15 % du capital social à la date de la décision d'attribution des actions par le conseil d'administration ou le directoire dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation et ne dépassant pas, à la clôture d'un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à l'article 2 de l'annexe à la recommandation 2003/361/CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises.

150

Une fois le seuil atteint, le conseil d'administration ou le directoire ne peut plus attribuer d'actions gratuites. Cela étant, il est procédé à une nouvelle appréciation du pourcentage d'attributions d'actions gratuites par la société en cas d'augmentation ou de réduction de capital.

En outre, par mesure de tempérament, les actions gratuites non effectivement attribuées, c'est-à-dire en l'absence d'acquisition définitive des actions gratuites par leurs bénéficiaires au terme de la période d'acquisition, notamment si les conditions ou critères d'attribution ne sont pas remplis, ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du seuil.

c. Limite spécifique aux mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé

160

Aux termes des dispositions de l'article L225-197-6 du code de commerce, dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, des actions ne peuvent être attribuées dans le cadre des premier et deuxième alinéas du II de l'article L225-197-1 du code du commerce que si la société remplit au moins une des conditions suivantes au titre de l'exercice au cours duquel sont attribuées ces actions :

1° La société procède, dans les conditions prévues aux articles L225-197-1 à L225-197-5 du code de commerce, à une attribution gratuite d'actions au bénéfice de l'ensemble de ses salariés et d'au moins 90 % de l'ensemble des salariés de ses filiales au sens de l'article L233-1 et relevant de l'article L210-3 du code précité ;

2° La société procède, dans les conditions prévues aux articles L225-177 à L225-186 du code de commerce, à une attribution d'options au bénéfice de l'ensemble de ses salariés et d'au moins 90 % de l'ensemble des salariés de ses filiales au sens de l'article L233-1 et relevant de l'article L210-3 ;

3° Un accord d'intéressement au sens de l'article L3312-2 du code du travail, un accord de participation dérogatoire au sens de l'article L3324-2 du même code ou un accord de participation volontaire au sens de l'article L3323-6 du même code est en vigueur au sein de la société et au bénéfice d'au moins 90 % de l'ensemble des salariés de ses filiales au sens de l'article L233-1 et relevant de l'article L 210-3 du présent code.

Ces dispositions s'appliquent aux attributions d'actions gratuites autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 4 décembre 2008 (date de publication de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail).

170

Si, dans la société ou dans ses filiales précitées, des accords sont en vigueur ou étaient en vigueur au titre de l'exercice précédent, la première attribution autorisée par une assemblée générale postérieure au 4 décembre 2008 (date de publication de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail) ne peut intervenir que si les sociétés concernées modifient les modalités de calcul de chacun de ces accords au moyen d'un accord ou d'un avenant ou versent un supplément d'intéressement collectif au sens de l'article L3314-10 du code du travail ou un supplément de réserve spéciale de participation au sens de l'article L3324-9 du même code.

II. Caractéristiques et modalités d'attribution des actions gratuites

A. Caractéristiques

1. Nature des titres

180

Il peut être procédé, au profit des salariés ou des mandataires sociaux de la société, à l'attribution d'actions gratuites existantes ou à émettre. S'il s'agit d'actions existantes, la société doit les détenir au plus tard la veille du jour de leur attribution définitive aux bénéficiaires.

Les actions attribuées doivent présenter un réel risque en capital. En outre, le rendement du titre doit avoir un caractère aléatoire. Ces actions peuvent être des actions de préférence, dès lors qu'elles remplissent les conditions précitées.

Remarque : Sur le cas particulier des certificats de dépôt américain « American depositary receipts » (ADR) cf. III ci-dessous n° 500..

2. Attribution sans contrepartie financière

190

Les actions sont attribuées sans contrepartie financière.

Remarque : S'agissant du cas particulier des plans étrangers voir III ci-dessous n° 500.

3. Périodes d'indisponibilité

200

Le bénéficiaire d'une attribution d'actions gratuites ne devient propriétaire des titres correspondants qu'au terme d'une période d'acquisition et ne peut pleinement en disposer qu'à l'issue d'une période de conservation sous réserve de l'exception prévue au septième alinéa du I de l'article L225-197-1 du code de commerce (cf. n° 280). Des dérogations aux délais d’acquisition et de conservation en cas de décès ou d’invalidité sont toutefois prévues (cf. n° 240, 250 et 290).

En outre, le bénéfice du régime spécial d’imposition au regard de l'impôt sur le revenu des actions gratuites est également subordonné à une conservation des titres pendant une période minimale de deux ans (article 80 quaterdecies du CGI ; cf. BOI-RSA-ES-20-20-20).

Enfin, certaines opérations réalisées au cours des périodes d’acquisition ou de conservation revêtent un caractère intercalaire au plan juridique et fiscal (cf .n° 310 à 340).

a. Période d'acquisition

1° Principe

210

L'attribution des actions est définitive au terme d'une période d'acquisition dont la durée minimale est déterminée par l'AGE, mais qui ne peut être inférieure à deux ans, conformément au I de l'article L225-197-1 du code de commerce.

Le conseil d'administration ou le directoire ne peut réduire cette durée minimale, mais il peut , dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives liées à la fixation des conditions d'attribution des actions (cf. n° 470), prévoir au contraire une période d'acquisition d'une durée plus longue.

220

La période d'acquisition court à compter de la date d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire. Pendant cette période, le bénéficiaire, titulaire d'un simple droit de créance, n'est pas propriétaire des titres. Par suite, il ne possède aucun des droits qui leur sont attachés, qu'il s'agisse des droits dits « politiques », notamment des droits de vote, ou des droits financiers, notamment des droits à dividende, même sous la forme d'une perception différée au terme de la période d'acquisition.

Remarque : Les droits résultant de l'attribution gratuite d'actions sont incessibles jusqu'au terme de la période d'acquisition (article L225-197-3 du code de commerce).

230

Cette période permet aux bénéficiaires de remplir les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution fixés par le conseil d'administration ou le directoire (cf. n° 470). Cela étant, même si ces conditions ou critères sont satisfaits avant le terme de la période d'acquisition, les bénéficiaires ne seront propriétaires des titres qu'à son échéance.

2° Dérogations au délai d'acquisition

240

En cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent demander l'attribution des actions dans un délai de six mois à compter du décès (article L225-197-3 du code de commerce). Dans ce cas, l'attribution des actions est définitive au moment de la demande et, par suite, les héritiers ne sont plus tenus au respect du délai d'acquisition restant à courir.

250

En outre, l'AGE peut autoriser l'attribution anticipée des actions en cas d'invalidité de l'attributaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L341-4 du code de la sécurité sociale en application du cinquième alinéa du I de l'article L225-197-1 du code de commerce.

b. Période de conservation

1° Principe

260

Au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des actions. Toutefois, il est tenu de les conserver pendant une période dont la durée minimale est déterminée par l'AGE, mais qui ne peut être inférieure à deux ans, conformément au sixième alinéa du I de l'article L225-197-1 du code de commerce.

A l'instar de la période d'acquisition (cf. n° 210), le conseil d'administration ou le directoire ne peut réduire cette durée minimale, qui peut être supérieure à deux ans aux termes de la résolution de l'AGE concernée, mais il peut le cas échéant, dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives liées à la fixation des conditions d'attribution des actions (cf. n° 470), fixer au contraire une période de conservation d'une durée plus longue.

270

Pendant cette période, le bénéficiaire ne peut ni céder à titre onéreux ou gratuit, que ce soit en pleine propriété ou sous forme démembrée, ni louer, les actions gratuites.

2° Cas particulier : réduction ou suppression de la période de conservation par l’AGE

280

Conformément au septième alinéa du I de l’article L225-197-1 du code de commerce lorsque l'AGE retient une période d'acquisition d’une durée au moins égale à quatre ans pour tout ou partie des actions attribuées, elle peut réduire ou supprimer la durée minimale de conservation des actions gratuites concernées.

Remarque : Ces dispositions s'appliquent aux attributions d'actions gratuites autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1er janvier 2007..

3° Dérogation au respect de la période de conservation

290

En cas de décès ou d'invalidité de l'attributaire correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L341-4 du code de la sécurité sociale du bénéficiaire, en période d'acquisition ou de conservation, les actions deviennent librement cessibles en application respectivement de l'article L225-197-3 et du sixième alinéa du I de l'article L225-197-1 du code de commerce.

4° Articulation avec le respect de la période d’indisponibilité prévue à l’article 80 quaterdecies du CGI

300

Aux termes du premier alinéa du I de l’article 80 quaterdecies du CGI, les actions attribuées dans les conditions définies aux articles L225-197-1 à L225-197-3 du code de commerce sont imposées entre les mains de l'attributaire selon les modalités prévues au 6 bis de l'article 200 A lorsque les actions attribuées demeurent indisponibles sans être données en location pendant une période minimale de deux ans qui court à compter de leur attribution définitive.

Ainsi, le bénéfice du régime spécial d’imposition au regard de l'impôt sur le revenu est subordonné à la conservation des titres pendant un délai de deux ans minimum à compter de leur acquisition définitive, même lorsque l’AGE réduit ou supprime la durée de la période de conservation prévue par le code de commerce pour tout ou partie des actions attribuées, en application du septième alinéa du I de l’article L225-197-1 du même code (cf. BOI-RSA-ES-20-20-20 n°10).

4. Caractère intercalaire de certaines opérations

310

Le régime fiscal spécifique des actions gratuites, qui est en principe subordonné au respect des périodes de conservation et d’acquisition prévues par le code de commerce et le code général des impôts, demeure néanmoins applicable lorsque interviennent certains évènements ou certaines opérations revêtant un caractère intercalaires en raison des dispositions du code de commerce et du code général des impôts.

a. En période d’acquisition

320

En application du III de l’article L225-197-1 du code de commerce, revêtent un caractère intercalaire les opérations d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération de fusion ou de scission réalisée conformément à la réglementation en vigueur.

L'intervention de l'une de ces opérations n’interrompt donc pas la période d’acquisition pour les droits à attribution.

b. En période de conservation

330

En application du III de l’article L225-197-1 du code de commerce, les opérations présentant un caractère intercalaire pendant la période de conservation sont :

- d’une part, les opérations d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération de fusion, de scission, d'offre publique, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur ;

- d’autre part, les opérations d’apport à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée au sens de l'article L225-197-2 du code de commerce (sur la définition des sociétés liées, cf. n° 50).

L'intervention de l'une de ces opérations n’interrompt donc pas la période de conservation pour les actions reçues en échange.

340

Au regard de la période d’indisponibilité prévue à l’article 80 quaterdecies du CGI, les opérations d'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur présentent également un caractère intercalaire.

L'intervention de l'une de ces opérations n’interrompt donc pas la période d'indisponibilité précitée (cf.  BOI-RSA-ES-20-20-20 n° 100).

5. Limites à la libre cessibilité des actions à l'échéance de la période de conservation

a. « Fenêtres négatives » générales

350

En application du I de l'article L225-197-1 du code de commerce, les actions gratuites attribuées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent pas être cédées à l'issue de la période de conservation :

1° dans le délai de dix séances de bourse précédant et de trois séances de bourse suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

2° dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

360

S'agissant du cas particulier des plans étrangers, cf. III ci-dessous n° 530.

370

Ces périodes d'incessibilité, appelées encore « fenêtres négatives », s'appliquent quelle que soit la qualité, salarié ou mandataire social, des bénéficiaires.

A ces « fenêtres négatives générales », les dispositions du II de l'article L225-197-1 du code de commerce ajoutent des restrictions spécifiques aux dirigeants mandataires sociaux.

b. Limite spécifique aux mandataires sociaux

380

Lors de l'attribution d'actions gratuites au président du conseil d'administration, au directeur général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du directoire ou au gérant d'une société par actions, le II de l'article L225-197-1 du code de commerce prévoit que le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance :

- soit décide que ces actions ne peuvent être cédées par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions ;

- soit fixe la quantité de ces actions qu'il sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions.

L'information correspondante est publiée dans le rapport mentionné à l'article L225-102-1 du code de commerce.

Remarque : Ces dispositions s'appliquent aux actions gratuites attribuées depuis le 31 décembre 2006.

B. Modalités d'attribution des actions gratuites

1. Autorisation préalable de l'assemblée générale extraordinaire (AGE)

390

Conformément à l'article L225-197-1 du code de commerce déjà cité, l'attribution d'actions gratuites par le conseil d'administration ou le directoire procède d'une autorisation donnée par l'AGE, sur rapport du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes.

Remarque : Dans les SAS, il faudra se référer aux statuts pour déterminer l'organe compétent. Pour les sociétés étrangères cf. III ci-dessous n° 540.

a. Contenu de l'autorisation de l'AGE

400

L'assemblée désigne les bénéficiaires potentiels des attributions d'actions gratuites. L'autorisation peut concerner l'ensemble du personnel ou seulement certaines catégories de personnel.

Elle fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué (cf. n° 140), la durée de validité de l'autorisation et les durées minimales des périodes d'acquisition et de conservation, qui ne peuvent chacune être inférieure à deux ans.

Toutefois, pour les autorisations prises depuis le 1er janvier 2007, si l'AGE a retenu pour la période d'acquisition une durée au moins égale à quatre ans pour tout ou partie des actions attribuées, elle peut réduire ou supprimer la durée minimale de conservation de deux ans de ces actions (cf. n° 280).

Remarque : il est rappelé que le régime spécifique d'imposition reste subordonné, en tout état de cause, à la conservation des titres pendant un délai de deux ans minimum à compter de leur acquisition définitive (cf. n° 300).

L'autorisation de l'AGE peut également prévoir une attribution anticipée des actions en cas d'invalidité correspondant au classement du bénéficiaire dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L341-4 du code de la sécurité sociale sans remise en cause du bénéfice du régime spécifique d'imposition.

410

En cas d'opérations sur le capital de la société pendant la phase d'acquisition, l'AGE peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à adapter le nombre d'actions gratuites attribuées en vue de garantir la neutralité desdites opérations sur les droits des attributaires à des actions de la société émettrice.

Sous réserve qu'il n'ait pour objet et pour seul effet que de préserver à l'identique les droits des bénéficiaires, cet ajustement ne remet pas en cause la validité de l'attribution initiale. En outre, les actions gratuites nouvelles en résultant sont soumises aux mêmes conditions et critères que ceux portant sur les droits initiaux. Ainsi, par exemple, les actions nouvelles sont grevées du délai d'acquisition restant à courir à la date de l'ajustement des droits initiaux.

420

Dans le cadre d'une augmentation de capital, avec maintien du droit préférentiel de souscription (DPS), réalisée par la société durant la phase d'acquisition des actions gratuites, l'ajustement du nombre d'actions gratuites peut être réalisé :

- soit en appliquant au nombre d'actions gratuites initialement attribuées le rapport entre la valeur de l'action avant détachement du droit préférentiel de souscription (DPS) et la valeur de l'action après détachement du DPS (valeur “ex droit”), la valeur de l'action et la valeur “théorique” du DPS étant déterminées sur la base de la moyenne des cours pondérés de l'action lors des trois dernières séances de cotation précédant le détachement du DPS ;

- soit en leur appliquant le rapport entre, d'une part, la valeur du DPS augmenté de la valeur “ex droit” de l'action et, d'autre part, la valeur “ex droit” de l'action, telles que ces valeurs ressortent de la moyenne des premiers cours cotés pendant toutes les séances de bourse incluses dans la période de souscription.

Dès lors que ces deux méthodes d’ajustement correspondent à la transposition des règles applicables en matières d’options sur titres, le régime fiscal prévu à l'article 80 quaterdecies et au 6 bis de l’article 200 A du CGI sera applicable tant aux actions gratuites initiales qu’aux actions gratuites supplémentaires, sous réserve du respect de l’ensemble des conditions définies aux articles L225 197-1 à L225-197-3 du code de commerce.

430

Il est précisé que la règle mentionnée au n° 410 est applicable à l'ensemble des opérations mentionnées au deuxième alinéa de l'article L225-181 du code de commerce. Ces opérations sont l'amortissement ou la réduction du capital, la modification de la répartition des bénéfices, l'attribution gratuite d'actions, l'incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, la distribution de réserves ou toute émission de titres de capital ou de titres donnant droit à l'attribution de titres du capital comportant un droit de souscription réservé aux actionnaires.

Dans ce cas, l'ajustement du nombre d'actions gratuites est réalisé en transposant les règles applicables en matière d'options sur titres prévues par les articles R225-137 et suivants du code de commerce.

Par suite, en cas de distributions de réserves ou de primes d'émission, l'ajustement peut être réalisé en ajustant le nombre d'actions gratuites dans les conditions prévues au 3° de l'article R228-91 du code précité.

Aucun versement en espèce ne doit avoir lieu, notamment pour compenser d'éventuels rompus, et le bénéficiaire doit renoncer expressément à toutes les indemnités qui pourraient lui être attribuées en compensation de l'ajustement.

b. Validité de l'autorisation de l'AGE

440

La durée de l'autorisation permettant d'attribuer des actions gratuites est fixée par l'AGE. Elle ne peut excéder trente-huit mois.

Remarque : S'agissant du cas particulier des plans étrangers voir III ci-dessous n° 550.

2. Décision d'attribution

450

Cette décision appartient au conseil d'administration ou, selon le cas, au directoire. Pour les sociétés dépourvues de conseil d'administration ou de directoire, notamment, pour les SAS, ces décisions doivent être prises par un organe habilité équivalent. Ainsi, pour les SAS ou SCA, il faut se référer à leurs statuts pour déterminer l'organe compétent.

Remarque : S'agissant du cas particulier des sociétés étrangères voir III ci-dessous n° 540.

a. Détermination des bénéficiaires

460

Il appartient au conseil d'administration ou, selon le cas, au directoire de déterminer l'identité des bénéficiaires des attributions d'actions gratuites au sein du personnel ou, le cas échéant, des catégories de personnel désignées par l'AGE.

Pour plus de précisions sur ce point, il convient de se reporter aux n° 30 à 170.

b. Conditions et critères d'attribution

470

Le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution des actions.

Seule la fixation de conditions est donc obligatoire, qui peut consister en la seule détermination par le conseil d'administration ou le directoire, dans le cadre défini par l'AGE, de la durée des périodes d'acquisition et de conservation des actions par les attributaires.

L'organe exécutif peut fixer des conditions supplémentaires, ainsi que des critères d'attribution.

Par exemple, les actions peuvent être acquises sous condition d'ancienneté, c'est-à-dire que leur acquisition sera définitive quand le bénéficiaire aura atteint l'ancienneté exigée. Pour autant, le bénéficiaire des actions ne pourra en être véritablement propriétaire qu'au terme de la période d'acquisition et ce, même si la condition liée à l'ancienneté est remplie avant son échéance.

Il peut être également prévu des conditions relatives à la présence dans l'entreprise des bénéficiaires au terme de la période d'acquisition. A défaut de précision sur ce point par l'organe exécutif, au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire sera propriétaire des actions même s'il ne fait plus partie du personnel de la société (par exemple, suite à démission ou licenciement) ou s'il n'est plus titulaire d'un mandat social.

Quant aux critères, ceux-ci peuvent être, par exemple, liés à la performance appréciée soit au niveau individuel, soit au niveau de l'entreprise.

D'une manière générale, les conditions et critères d'attribution portent sur la période d'acquisition des actions, la seule obligation des attributaires au-delà de cette période étant de conserver les actions pendant la période déterminée conformément à l'autorisation délivrée par l'AGE.

En effet, au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des titres et n'a plus de condition à respecter (sauf celle de conserver les titres ; cf n° 260 à 300). Ainsi, par exemple, le bénéficiaire ne peut être contraint d'apporter lesdites actions à une autre entreprise au terme de la période de conservation.

3. Obligations d'information

480

En application de l'article L225-197-4 du code de commerce, l'assemblée générale ordinaire est informée chaque année au moyen d'un rapport spécial des opérations réalisées en vertu des dispositions prévues aux articles L225-197-1 à L225-197-3 du même code.

Ce rapport mentionne le nombre et la valeur des actions qui, durant l'année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont été attribuées gratuitement à chacun de ces mandataires par la société, ou par une société étrangère mère ou filiale de celle dans laquelle ils exercent leur mandat, et par celles qui lui sont liées dans les conditions prévues à l'article L225-197-2 du code de commerce.

Il rend compte également du nombre et de la valeur des actions qui ont été attribuées gratuitement durant l'année à chacun de ces mêmes mandataires, à raison des mandats et fonctions qu'ils y exercent, par les sociétés contrôlées au sens de l'article L233-16 du code du commerce, ainsi que du nombre et de la valeur des actions qui, durant l'année, ont été attribuées gratuitement par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l'article L225-197-2 du code de commerce, à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d'actions attribuées gratuitement est le plus élevé.

En outre, il indique le nombre et la valeur des actions qui, durant l'année, ont été attribuées gratuitement par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l'article L225-197-2 du code de commerce, à l'ensemble des salariés bénéficiaires ainsi que le nombre de ceux-ci et la répartition des actions attribuées entre les catégories de ces bénéficiaires.

Remarque : Cette information concerne les attributions gratuites d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies depuis le 4 décembre 2008.

En application de l'article L225-197-5 du code du commerce, l'assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement celle qui attribue les actions gratuites, est également destinataire des informations contenues dans le rapport.

III. Cas particulier des plans étrangers

A. Sociétés, bénéficiaires et titres concernés

490

En application du II de l’article 80 quaterdecies du CGI, les actions gratuites attribuées, dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles L225-197-1 à L225-197-3 du code de commerce, par des sociétés dont le siège est situé à l’étranger et qui sont mère ou filiale de celle dans laquelle l’attributaire exerce son activité bénéficient au régime spécial d'imposition.

500

Les sociétés étrangères concernées sont celles qui s'apparentent aux sociétés éligibles de droit français (cf. n° 10) et qui, compte tenu de leurs caractéristiques propres, sont en mesure d'attribuer des actions gratuites dans les conditions prévues par le code de commerce.

Compte tenu de la diversité des formes que peuvent revêtir ces sociétés, il n'est pas possible d'en dresser une liste exhaustive et l'éligibilité de certains types de sociétés pourra reposer, dans certaines situations, sur une approche au cas par cas.

Cela étant, la nature des titres attribués, qui doivent être de véritables titres de capital et au rendement aléatoire, constitue une condition substantielle d'éligibilité au régime de faveur attaché au dispositif d'actions gratuites.

Remarque : Cas particulier des certificats de dépôt américain « American depositary receipts » (ADR)

Les certificats de dépôt visés au b du paragraphe 5 de l'article 10 de la convention franco-américaine en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune du 31 août 1994, sont considérés comme des titres éligibles lorsque les conditions suivantes sont remplies :

- les certificats attestent la détention d'actions de la société attributrice ;
- l'interposition de titres fiduciaires est justifiée par des contraintes juridiques propres à l'Etat où est constitué le plan ;
- le titulaire du plan supporte effectivement le risque capitalistique ;
- le plan remplit par ailleurs les autres conditions prévues par le dispositif.

S’agissant par ailleurs de l'absence de contrepartie financière en principe requise (cf. n° 190), il est admis, pour les sociétés étrangères dont la législation exige une participation financière des attributaires, que les titres puissent être attribués moyennant le versement d’une somme symbolique. Le caractère symbolique de la contrepartie  s’apprécie en fonction de la valeur réelle de l’action, c’est-à-dire de son cours de bourse si elle est cotée, au moment de son attribution.

A titre de règle pratique, il est admis qu’une participation financière des attributaires qui n’excède pas 5 % de la valeur réelle des titres au jour de l’attribution revêt un caractère symbolique et ce, même si elle correspond à la valeur nominale des titres.

Remarque : Cette participation symbolique s’impute sur le montant imposable de l’avantage (« gain d’acquisition ») défini au 6 bis de l’article 200 A du CGI (cf. BOI-RSA-ES-20-20-20).

510

En outre, il est admis que le régime fiscal et social spécifique est applicable aux actions gratuites attribuées par une société dont le siège est situé à l’étranger aux salariés employés en France au sein d’un établissement stable (par exemple une succursale) ou d’un quartier général, ou au sein d’un établissement stable d’une autre société dont le siège est situé à l’étranger et qui est mère ou filiale de la société attributrice.

Ainsi, par exemple, les salariés d’une succursale française de la filiale anglaise d’une société américaine peuvent se voir attribuer des actions gratuites par celle-ci et bénéficier du régime fiscal et social spécifique.

B. Adaptation au code de commerce du plan étranger

520

Les actions gratuites doivent être attribuées, dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles L225-197-1 à L225-197-3 du code de commerce.

Cela étant, si certaines conditions formelles peuvent être adaptées, pour tenir compte de la législation, notamment commerciale, applicable à la société étrangère, d’autres conditions considérées comme substantielles doivent impérativement être respectées.

A cet égard, des modifications doivent, le cas échéant, être apportées au plan étranger, par exemple sous la forme d’un sous-plan. Il n’est pas nécessaire que le plan (ou le sous-plan) étranger reprenne in extenso les dispositions pertinentes du code de commerce. En revanche, les modifications apportées aux dispositions non conformes (ou dérogatoires) doivent être expressément mentionnées.

1. Conditions « substantielles »

530

Le « plan » étranger d'attribution d'actions gratuites ou, le cas échéant, le « sous-plan » français, doivent notamment :

- comporter les deux périodes : une période d'acquisition des droits, elle-même assortie de conditions et, le cas échéant, de critères d'attribution, et une période de conservation des actions mentionnées au I de l'article L225 197-1 du code de commerce ou, à défaut, la seule période d'acquisition si sa durée est porté à quatre ans. Cela étant, le bénéfice du régime fiscal spécifique demeure subordonné au respect de la période d’indisponibilité de deux ans prévue à l’article 80 quaterdecies du CGI à l’issue de la période d’acquisition (cf. n° 300) ;

- consister en une attribution conditionnelle et à terme des actions, en sorte que les bénéficiaires ne sont titulaires pendant la période d'acquisition que d'un simple droit de créance à l'égard de la société (cf. n° 210 et 220).

- prévoir des périodes d'incessibilité des actions (« fenêtres négatives » générales cf. n° 350). Toutefois, le strict respect de ces périodes ne sera pas exigé lorsque la législation locale applicable à ces sociétés prévoit elle-même des périodes d'interdiction de revente des actions qui, sans correspondre exactement à celles prévues par le code de commerce, offrent des garanties équivalentes.

En outre, des actions gratuites ne sauraient être attribuées par une société dont les titres ne sont pas inscrits aux négociations sur un marché réglementé qu'à ses propres salariés et mandataires sociaux investis de fonctions de direction, ainsi qu'aux salariés de ses filiales, c'est-à-dire des sociétés dont elle détient au moins directement ou indirectement 10 % du capital ou des droits de vote (cf. n° 70).

2. Conditions « formelles »

540

Certaines conditions formelles, tenant par exemple à la compétence des organes sociaux habilités à autoriser l’attribution d’actions gratuites ou à y procéder effectivement, peuvent être adaptées pour tenir compte de la législation, notamment commerciale, applicable à la société étrangère.

Ainsi, en pratique :

- l’autorisation d’attribuer des actions gratuites est donnée par l’organe ad hoc de la société étrangère habilité ;

- s'agissant de la décision d’attribution, en l'absence de conseil d’administration ou de directoire, cette décision est prise par l’organe habilité équivalent.

550

S’agissant de la validité de l’autorisation donnée par l’organe habilité, en principe limitée à trente-huit mois, il est admis pour les sociétés étrangères que les autorisations données, en conformité avec la législation commerciale étrangère applicable, pour une durée supérieure à trente-huit mois, ne font pas obstacle à l’application du régime spécifique attaché aux actions gratuites, à condition toutefois que cette autorisation ait été donnée pour une durée déterminée raisonnable.

560

Les difficultés éventuelles auxquelles est susceptible de donner lieu l’application de la présente section seront portées à la connaissance de l’administration [Direction générale des finances publiques – Direction de la législation fiscale (DLF), Sous-Direction C – Bureau C1 – 139 rue de Bercy – télédoc 571 – 75572 PARIS CEDEX 12, ou bureau.c1-dlf@dgfip.finances.gouv.fr].