Actualité liée : 21/07/2021 : CF - Délai de la déclaration des dispositifs transfrontières en cas de transfert de l'obligation déclarative - Censure par le Conseil d'Etat (CE, décision du 25/06/2021, n°448486)

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L’article 1649 AE du code général des impôts (CGI) énumère les personnes à qui incombe l’obligation déclarative mentionnée à l’article 1649 AD du CGI :

- les intermédiaires ;

- les contribuables concernés.

I. Intermédiaires

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Le I de l’article 1649 AE du CGI définit les intermédiaires par référence au point 21 de l’article 3 de la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration.

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Conformément à cette disposition, un intermédiaire devant déclarer en France est toute personne :

- qui appartient à l’une des deux catégories visées ci-après ;

et

- qui dispose d’un lien territorial avec la France.

A. Notion d’intermédiaire

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L'intermédiaire au sens de l'article 1649 AE du CGI peut être une personne qui agit à titre professionnel ou non.

La notion d'intermédiaire n'implique pas l'obligation pour celui-ci d'être doté de la personnalité juridique ou d'être rémunéré.

La notion d’intermédiaire ne présuppose pas non plus l’appartenance à une catégorie professionnelle donnée.

Lorsqu’une personne physique est salariée d’une entreprise et agit au nom de cette entreprise, c’est l’entreprise qui est considérée comme intermédiaire au sens de l'article 1649 AE du CGI.

Lorsqu'une personne physique est associée ou liée par un contrat de collaboration ou de prestation de services à une structure dotée ou non de la personnalité juridique et fiscale (par exemple, un cabinet d'avocats) et agit au nom de cette dernière ou pour son compte, c'est la structure, représentée par une personne dûment habilitée, qui doit être considérée comme l'intermédiaire déclarant (par exemple, un avocat associé d'un cabinet d'avocat identifié auprès de son ordre par son numéro de toque).

B. Catégories d’intermédiaires

1. L’intermédiaire concepteur

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L’article 1649 AE du CGI définit l’intermédiaire concepteur comme toute personne qui conçoit, commercialise, organise, met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou gère la mise en œuvre d’un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration.

Par conception, on entend la planification, la proposition ou le développement d’un dispositif transfrontière déclarable dont les caractéristiques principales ont été définies.

L’intermédiaire commercialise un dispositif transfrontière déclarable dès lors qu’il propose ce dispositif à un ou plusieurs contribuables.

L’organisation d’un dispositif transfrontière déclarable comprend la préparation et la coordination de ce dispositif jusqu’à sa mise à disposition aux fins de son utilisation.

La gestion de la mise en œuvre recouvre la conduite de la mise en œuvre du dispositif transfrontière à déclarer dans son ensemble, en lien avec son concepteur et/ou la personne qui le commercialise.

Remarque : Dans le cas d'un groupe d'entreprises, peut être considérée comme un intermédiaire concepteur la société mère ou toute autre société du groupe qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière soumis à l’obligation déclarative, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre pour d'autres sociétés appartenant au même groupe.

2. L’intermédiaire prestataire de services

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L’article 1649 AE du CGI définit l’intermédiaire prestataire de services comme toute personne qui, compte tenu des faits et circonstances pertinents et sur la base des informations disponibles, de l’expertise et de la compréhension nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation, l’organisation, la mise à disposition aux fins d’une mise en œuvre ou la gestion de la mise en œuvre d’un dispositif transfrontière déclarable.

Un intermédiaire prestataire de services déclare le dispositif s'il avait connaissance que ses services ont été rendus dans le cadre d’un dispositif transfrontière déclarable.

Toute personne a le droit de fournir des éléments en vue de prouver qu'elle ne savait pas et ne pouvait pas raisonnablement être censée savoir qu'elle participait à un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration. À cette fin, cette personne peut invoquer tous les faits et circonstances pertinents, les informations disponibles, ainsi que son expertise et sa compréhension en la matière.

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En revanche, un prestataire de services qui interviendrait ou prendrait connaissance du dispositif transfrontière déclarable postérieurement à sa mise en œuvre n’est pas considéré comme intermédiaire, sous réserve qu'il n’ait apporté aucune aide, assistance ou conseil se rapportant à la conception, à la commercialisation ou à l’organisation du dispositif transfrontière en question, à sa mise à disposition aux fins de la mise en œuvre ou à la gestion de sa mise en œuvre.

A titre d’exemple, ne sauraient être considérés comme des intermédiaires prestataires de services au sens de l’article 1649 AE du CGI :

- un commissaire aux comptes, qui, lors de la réalisation de l'audit légal d'un des participants à un dispositif transfrontière déclarable, prend connaissance de celui-ci, et l'identifie comme entrant dans le champ des obligations déclaratives prévues par l'article 1649 AD du CGI ;

- un conseil, différent du conseil à l’origine du dispositif, dont la mission consiste uniquement à se prononcer sur l'obligation de déclarer ou non un dispositif transfrontière au regard de l'article 1649 AD et suivants du CGI.

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La notion d'intermédiaire prestataire de services ne vise a priori ni les établissements de paiement et les établissements de crédit autorisés à exercer dans le secteur financier réglementé qui effectuent des opérations bancaires de routine telles que la réception et conservation de fonds, les transferts de fonds et opération de change, l'octroi de financements ou la fourniture de services bancaires de paiement.

En revanche, un établissement financier est considéré comme intermédiaire prestataire de services dans le cas où il a connaissance du fait que son intervention, quelle qu’en soit la nature, constitue une aide, une assistance ou des conseils qui se rapportent à la conception, à la commercialisation ou à l’organisation d’un dispositif transfrontière déclarable.

Toute personne a le droit de fournir des éléments prouvant qu'elle ne savait pas et ne pouvait raisonnablement être censée savoir qu'elle participait à un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration. A cette fin, cette personne peut invoquer tous les faits et circonstances pertinents ainsi que les informations disponibles et son expertise et sa compréhension en la matière.

C. Lien territorial

100

Un intermédiaire souscrit en France la déclaration prévue à l'article 1649 AD du CGI s’il satisfait à l’une des conditions suivantes (CGI, art. 1649 AE, I) :

- il est fiscalement domicilié, résident ou a son siège en France ;

Les établissements stables de cet intermédiaire situés hors de France ne sont toutefois pas concernés par l’obligation de déclarer en France.

- il possède en France un établissement stable qui fournit les services concernant le dispositif transfrontière déclarable ;

- il est constitué en France ou est régi par le droit français ;

- il est enregistré en France auprès d’un ordre ou d’une association professionnelle en rapport avec des services juridiques, fiscaux ou de conseil ou il bénéficie d’une autorisation d’exercer en France délivrée par cet ordre ou association.

D. Règle de priorité territoriale

110

Dans le cas où un intermédiaire satisfait à la condition territoriale dans plusieurs États membres de l’Union européenne, le I de l’article 1649 AF du CGI instaure une règle de priorité.

En application de cette règle de priorité, la déclaration est souscrite uniquement dans l’État membre dans lequel l’intermédiaire est fiscalement domicilié ou résident ou a son siège social.

Si l’intermédiaire n’est résident fiscal d'aucun État membre de l'Union européenne, la déclaration est souscrite dans l’État membre dans lequel l’intermédiaire possède un établissement stable par l’intermédiaire duquel les services concernant le dispositif transfrontière déclarable sont rendus, que ces services relèvent de la catégorie des intermédiaires concepteurs ou de la catégorie des intermédiaires prestataires de services.

Si cette dernière condition n’est pas satisfaite, l’intermédiaire souscrit sa déclaration dans l’État membre dans lequel l’intermédiaire est constitué, ou par le droit duquel il est régi.

Enfin, si aucune de ces précédentes conditions ne sont satisfaites, l’intermédiaire souscrit sa déclaration dans l’État membre dans lequel il est enregistré auprès d’un ordre, d’une association professionnelle en rapport avec les services fournis.

Remarque : L’intermédiaire ne souscrit pas sa déclaration en France s’il dispose d’un lien territorial avec un autre État membre de l'Union européenne sous réserve que ce lien territorial soit prioritaire par rapport au lien territorial dont il dispose avec la France, en application de la règle de priorité.

E. Cas de dispenses

120

L’intermédiaire est dispensé de la transmission des informations relatives à la déclaration prévue à l’article 1649 AD du CGI dans deux situations :

- la déclaration de ces informations a été souscrite par un autre intermédiaire en France ou dans un autre État membre de l’Union européenne ;

- l'intermédiaire est soumis au secret professionnel et n’a pas obtenu l’accord de son client de déclarer les informations (I-E-2 § 150 et suivants).

1. Déclaration des informations par un autre intermédiaire

130

Par principe, lorsqu’en application de l’article 1649 AE du CGI, plusieurs intermédiaires sont assujettis à une obligation déclarative, chacun d’entre eux est soumis à cette obligation.

140

Toutefois, un intermédiaire est dispensé de déclarer les informations en sa possession, dont il a le contrôle ou dont il a connaissance, s’il peut prouver par tout moyen que ces mêmes informations ont déjà fait l’objet d’une déclaration en France ou dans un autre État membre.

2. Secret professionnel

a. Définition

150

En application du 4° du I de l’article 1649 AE du CGI, l’intermédiaire soumis au secret professionnel dont la violation est réprimée par l’article 226-13 du code pénal, souscrit sa déclaration avec l’accord de son client.

C'est notamment le cas lorsque le secret professionnel lie l'intermédiaire à un autre intermédiaire.

Exemple : Un intermédiaire prestataire de services est engagé par un intermédiaire concepteur pour fournir un conseil sur un dispositif transfrontière à déclarer. Dans ce cas, la déclaration de l'intermédiaire prestataire de services soumis au secret professionnel n’est souscrite qu'avec l'accord de son client, qui est l'intermédiaire concepteur. En cas de refus de l’intermédiaire concepteur, c’est à ce dernier qu’incombera l’obligation déclarative.

160

Le secret professionnel dont la violation est réprimée par l’article 226-13 du code pénal s’applique aux seules professions dont les textes d’organisation (loi ou règlement) font référence de manière explicite à l’article 226-13 du code pénal. Il s'agit notamment des professions suivantes :

- avocats ;

- notaires ;

- experts comptables ;

- personnes visées au I de l'article L. 511-33 du code monétaire et financier (CoMoFi) (par renvoi de l’article L. 571-4 du CoMoFi).

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L’intermédiaire soumis au secret professionnel informe son client et prend toute disposition pour que celui-ci soit en mesure de lui faire part de sa décision de lever le secret professionnel, au plus tard la veille de la date prévue au a, b ou c du 1° du I de l’article 1649 AG du CGI.

L’accord du client s’effectue de manière expresse, par tout moyen.

b. Transfert de l’obligation déclarative au cas l'absence d'accord pour la levée de secret professionnel

170

Dans le cas où l’intermédiaire soumis au secret professionnel n’obtient pas l’accord de son client de souscrire sa déclaration, l’obligation déclarative incombe alors :

- à tout autre intermédiaire ;

- ou, en l’absence d’autre intermédiaire, au contribuable concerné.

c. Obligation de notification

180

L’intermédiaire soumis au secret professionnel qui ne souscrit pas la déclaration doit notifier l'obligation aux personnes auxquelles elle incombe et dont il a connaissance, qu’il s’agisse d’un intermédiaire ou d’un contribuable concerné.

Le procédé de cette notification doit permettre de conférer date certaine à la notification. La notification peut être effectuée par courrier recommandé avec avis de réception (classique ou en ligne), en courrier suivi ou par tout autre moyen.

190

Dans le cas particulier d’une notification au contribuable concerné, celle-ci est accompagnée de toute information dont l’intermédiaire a connaissance, qui se trouve en sa possession ou qu'il contrôle, lui permettant de souscrire la déclaration.

Ainsi, dans la limite des informations en sa possession, dont il a connaissance ou qu'il contrôle, l'intermédiaire doit mettre le contribuable concerné en capacité de pouvoir transmettre les informations prévues par l’article 344 G octies A de l’annexe III au CGI, en portant à sa connaissance notamment :

- le résumé du contenu du dispositif transfrontière déclarable, dans la mesure du possible, en langue anglaise ;

- les informations détaillées sur les dispositions juridiques utilisées ;

- l’estimation de la valeur du dispositif transfrontière déclarable ;

- l’identification du ou des marqueurs présents dans le dispositif transfrontière déclarable.

200

L’intermédiaire qui notifie l’obligation de déclaration à un autre intermédiaire n’est pas tenu d’accompagner cette notification de toute information permettant de souscrire la déclaration.

3. Possibilité de révision de l’analyse de l’intermédiaire qui notifie l’obligation déclarative à un autre intermédiaire ou au contribuable concerné

210

Tout intermédiaire ou contribuable ayant reçu notification d’obligation déclarative de la part d'un intermédiaire soumis au secret professionnel qui n'a pas obtenu l’accord de souscrire sa déclaration, dispose de la faculté de réviser l’appréciation initiale faite par l’intermédiaire à l'origine de la notification, sur les faits et circonstances qui l’ont amené à considérer que le dispositif devait être déclaré, et de conclure que ledit dispositif n’est pas à déclarer.

Dans l’hypothèse où cette révision aboutirait à une absence de déclaration par l’intermédiaire ou le contribuable notifié, ce défaut de déclaration n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’intermédiaire ayant procédé à la notification de son client, qu'il s'agisse d'un intermédiaire ou du contribuable.

II. Contribuable concerné

220

Dans certains cas, l'obligation déclarative prévue à l'article 1649 AD du CGI incombe au contribuable concerné.

A. Définition

230

Le II de l’article 1649 AE du CGI définit le contribuable concerné comme toute personne :

- à qui un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration est mis à disposition aux fins de sa mise en œuvre ;

- ou qui est disposée à le mettre en œuvre ;

- ou qui a mis en œuvre la première étape d’un tel dispositif.

Le contribuable concerné est l'utilisateur du dispositif transfrontière déclarable.

Dans le cas d’une société de personnes ou d’une autre entité fiscalement transparente, les contribuables concernés sont le ou les associés de ces structures à moins que la structure n’ait opté pour un régime fiscal prévoyant une imposition propre.

240

Exemple 1 : Au sein d'un groupe, la société mère (société A) conçoit un dispositif transfrontière déclarable qu'elle n'utilise pas mais utilisé par d’autres sociétés du groupe (société B et société C). Dans ce cas, ces sociétés ont les rôles suivants :

- société A : intermédiaire concepteur

- société B : contribuable concerné

- société C : contribuable concerné

Les rôles seraient les mêmes dans le cas où la société mère ferait intervenir des intermédiaires concepteurs ou des intermédiaires prestataires de services pour fournir une aide, un conseil ou une assistance sur des points ponctuels. Dans cette hypothèse, tous les intermédiaires devraient souscrire une déclaration (sous réserve que l'un des cas de dispense visés aux I-E § 120 et suivants s'applique).

Exemple 2 : La société A conçoit un dispositif transfrontière utilisé par elle et par d'autres sociétés du même groupe (société B et société C) qui doit faire l'objet d'une déclaration. Dans ce cas, ces sociétés ont les rôles suivants :

- société A : intermédiaire concepteur et contribuable concerné

- société B : contribuable concerné

- société C : contribuable concerné

La société A souscrit une déclaration en qualité d’intermédiaire et s'identifie dans la liste des contribuables concernés.

Les rôles seraient les mêmes dans le cas où la société mère ferait intervenir des intermédiaires prestataires de services pour fournir une aide, un conseil ou une assistance sur des points ponctuels.

Exemple 3 : Une société de gestion de portefeuille organise un dispositif transfrontière utilisé par un organisme de placement collectif (OPC) qui doit faire l'objet d'une déclaration. Dans ce cas, ces entités ont les rôles suivants :

- société de gestion : intermédiaire concepteur

- OPC : contribuable concerné

1. Mise à disposition aux fins de mise en œuvre

250

Un dispositif transfrontière déclarable est mis à disposition aux fins de sa mise en œuvre lorsque les éléments qui les caractérisent ont été déterminés et que ce dispositif est porté à la connaissance du contribuable.

2. Personne disposée à mettre en œuvre

260

Une personne est disposée à mettre en œuvre un dispositif transfrontière déclarable lorsqu’elle a pour objectif d'appliquer ce dispositif et est à même d’en accomplir la première étape.

3. Mise en œuvre de la première étape

270

Une personne a mis en œuvre la première étape d’un dispositif transfrontière déclarable lorsque celle-ci a été réalisée. La réalisation de cette première étape s'apprécie au cas par cas, selon la nature du dispositif transfrontière en question.

Sont ainsi notamment considérés comme la réalisation de la première étape la signature d’un acte juridique, la décision prise en assemblée générale de mettre en œuvre un dispositif ou l’enregistrement comptable d’une opération.

B. Cas dans lesquels le contribuable concerné est tenu d'effectuer une déclaration

1. L’intermédiaire ne dispose pas d'un lien territorial au sens du 2° du I de l’article 1649 AE du CGI

280

Dans le cas où l'intermédiaire dispose d'un lien territorial avec la France ou avec un autre État membre, il souscrit la déclaration en France ou dans un autre État membre de l'Union européenne dans les conditions prévues au 2° du I de l’article 1649 AE du CGI (I-C § 100).

Si l’intermédiaire ne dispose d'un lien territorial ni avec la France ni avec aucun autre État membre, et aucun autre intermédiaire ne dispose d’un lien territorial au sens du 2° du I de l’article 1649 AE du CGI, l’obligation déclarative incombe au contribuable concerné.

2. Aucun intermédiaire n’est intervenu dans le dispositif

290

Le 5° du I de l’article 1649 AE du CGI prévoit qu’en l'absence de tout intermédiaire soumis à l'obligation déclarative mentionnée à l'article 1649 AD du CGI, celle-ci incombe au contribuable concerné par le dispositif transfrontière.

Remarques :

- Une société qui conçoit un dispositif dont l’utilisateur serait une autre société du groupe est considérée comme un intermédiaire.

- Une société qui conçoit un dispositif pour elle-même et pour d’autres sociétés du même groupe est également considérée comme un intermédiaire.

- Dans le cas où les services liés à la conception du dispositif ont été partagés entre plusieurs intermédiaires, de sorte qu’aucun intermédiaire ne puisse savoir qu’il a participé à la mise en œuvre d’un dispositif transfrontière à déclarer, l’obligation déclarative incombe au contribuable concerné par le dispositif transfrontière.

3. L’intermédiaire qui dispose d'un lien territorial avec la France est soumis au secret professionnel

300

Le 4° de l'article 1649 AE du CGI prévoit que l'intermédiaire soumis à une obligation de secret professionnel dont la violation est réprimée par l’article 226-13 du code pénal souscrit, la déclaration mentionnée à l'article 1649 AD du CGI avec l'accord du contribuable concerné par le dispositif transfrontière.

Dans le cas où l’intermédiaire soumis au secret professionnel n’obtient pas l’accord du contribuable concerné, et en l’absence d’autres intermédiaires, l’obligation déclarative incombe alors au contribuable concerné.

C. Règle de priorité territoriale

310

Lorsque l’obligation déclarative incombe au contribuable concerné dans plusieurs États membres de l’Union européenne, celui-ci souscrit la déclaration uniquement dans l’État membre dans lequel il est domicilié fiscalement, résident ou a son siège social.

Si le contribuable concerné n’a sa résidence fiscale dans aucun État membre, celui-ci souscrit la déclaration dans l’État membre dans lequel il possède un établissement stable qui utilise à son avantage le dispositif transfrontière à déclarer.

Si cette dernière condition n’est pas remplie, le contribuable concerné souscrit sa déclaration dans l’État membre dans lequel il perçoit des revenus ou réalise des bénéfices.

Enfin, si aucune des conditions précédentes n'est remplie, le contribuable concerné souscrit sa déclaration dans l’État membre dans lequel il exerce une activité économique.

D. Cas de dispenses

1. Application d’une règle de priorité lorsque plusieurs contribuables concernés ont une obligation déclarative

320

En présence de plusieurs contribuables concernés ayant une obligation déclarative en application de l'article 1649 AD du CGI, celle-ci incombe en premier lieu au contribuable qui a mis en œuvre le dispositif transfrontière déclarable avec l’intermédiaire.

Exemple 1 : Avec le conseil d’un avocat soumis au secret professionnel, la société A met en œuvre un dispositif transfrontière déclarable pour son propre compte ainsi que pour le compte d'autres sociétés du même groupe (société B et société C). L'avocat soumis au secret professionnel, après avoir notifié la société A de son obligation, n’est pas autorisé par cette dernière à effectuer la déclaration du dispositif.

Dans ce cas, les rôles des différents acteurs sont les suivants :

- avocat soumis au secret professionnel : intermédiaire concepteur non soumis à l’obligation déclarative

- société A : contribuable concerné ayant adopté le dispositif sur lequel pèse en priorité l’obligation déclarative

- société B : contribuable concerné

- société C : contribuable concerné

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Dans le cas où aucun intermédiaire n’a conçu le dispositif transfrontière déclarable, l’obligation déclarative incombe au contribuable qui gère la mise en œuvre de ce dispositif.

Exemple 2 : La société A gère la mise en œuvre d’un dispositif transfrontière déclarable. La société A ainsi que d'autres sociétés du même groupe (société B et société C) utilisent ce dispositif. Dans ce cas, les sociétés A, B et C ont les rôles suivants :

- société A : contribuable concerné à qui incombe en priorité l’obligation déclarative

- société B : contribuable concerné

- société C : contribuable concerné

340

Un contribuable concerné n'est dispensé de l'obligation déclarative que dans la mesure où il peut prouver, par tout moyen, qu'un autre contribuable concerné a déjà souscrit une déclaration comportant l'ensemble des informations requises.

2. Déclaration des informations par un autre contribuable

350

Un contribuable concerné est dispensé de déclarer les informations dont il a le contrôle, la possession ou la connaissance dès lors qu’il peut prouver par tout moyen que ces mêmes informations ont déjà été déclarées en France ou dans un autre État membre de l'Union européenne par un autre contribuable concerné (CGI, art. 1649 AE, II-dernier alinéa).