I. Cas général

A. Principe

1

Pour l'application des dispositions prévues au BOI-IS-GPE-10-20-10, la détention de 95 % du capital d'une société s'entend de la détention en pleine propriété de 95 % des droits à dividendes et de 95 % des droits de vote (code général des impôts (CGI), ann. III, art. 46 quater-0 ZF).

10

Compte tenu de la diversité des instruments financiers que la société mère est susceptible de détenir, la quotité de 95 % doit être appréciée par rapport à la masse des droits de vote dans les assemblées et des droits à dividendes.

Il convient donc de se référer :

- au pourcentage de droits de vote, détenus par la société mère par rapport à l'ensemble des droits susceptibles d'être représentés ;

- au pourcentage de droits détenus par la société mère dans l'ensemble des droits à dividendes attachés aux titres émis par la société sans tenir compte des sommes effectivement distribuées au cours de l'exercice.

Ainsi, pour la détermination de ce pourcentage sont notamment pris en considération les droits de vote attachés :

- aux actions ordinaires ;

- aux actions à droits de vote multiples ou privilégiés ;

- aux certificats de droits de vote.

Pour la détermination du pourcentage de droits à dividendes sont également à prendre en considération :

- les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ;

- les certificats d'investissement.

20

Exemple : Soit un groupe constitué entre la société mère M et sa filiale F, dont le capital est composé de la manière suivante :

- actions ordinaires (AO) : 600

- actions à vote double (AVD) : 300

- actions à dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSDV) : 50

- certificats d'investissement (CI) : 50

- certificats de droit de vote (CDV) : 50

La société mère détient l'ensemble des titres composant le capital de la société F à l'exception des certificats d'investissement et des certificats de droits de vote qui sont détenus par des tiers.

Le pourcentage des droits de vote détenus par M est déterminé en tenant compte du nombre total des droits de vote que représentent les titres composant le capital de la filiale :

soit un pourcentage de 96 %.

Le pourcentage de droits à dividendes détenus par M est déterminé en tenant compte du nombre total de droits de cette nature composant le capital de la filiale :

soit un pourcentage de 95 %.

La société mère M remplit donc la condition de détention de 95 % au moins du capital de la société filiale, prévue à l'article 223 A du CGI.

B. Précisions

30

Pour le calcul du pourcentage de détention du capital, il n'est pas tenu compte des bons de souscription d'actions qui n'ont pas été exercés, ni des obligations convertibles en actions qui n'ont pas été converties.

Lorsqu'une société détient ses propres actions dans les conditions et limites prévues par la loi sur les sociétés commerciales (loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée par les lois n° 81-1162 du 30 décembre 1981 et n° 85-1321 du 14 décembre 1985), le calcul du pourcentage de détention de son capital, pour chaque actionnaire, s'opère abstraction faite de ces actions.

Lorsque la société mère est une société en commandite par actions, le pourcentage de détention du capital doit être apprécié distinctement  pour chaque catégorie d'associés en ce qui concerne les droits de vote et en faisant masse des droits attribués aux commanditaires et aux commandités s'agissant des droits à dividendes (RM Jégo n° 87594, JO débats AN du 22 août 2006, p. 8827).

II. Cas de l'attribution de titres aux salariés et aux mandataires sociaux

A. Principe

40

Conformément aux dispositions énoncées au 4ème alinéa de l'article 223 A du CGI, les titres attribués aux salariés et mandataires sociaux, dans le cadre de certaines procédures, sont exclus du calcul du taux de détention de 95 % du capital.

Ces titres sont exclus du dénominateur du rapport déterminant le pourcentage de détention.

50

Deux calculs doivent être effectués pour apprécier la condition : l’un afférent aux droits de vote, l’autre aux droits à dividendes (cf. I-A § 1 et suivants).

Cette nouvelle modalité de calcul s’applique pour apprécier le pourcentage de détention du capital des filiales par la société mère, mais aussi le pourcentage de détention du capital de la mère par d’autres sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés.

B. Attributions visées

60

Les titres exclus détenus par les salariés ou mandataires sociaux doivent provenir de :

- l'exercice d'options de souscription ou d’achat d'actions prévue aux articles L. 225-177 du code de commerce à L. 225-184 du code du commerce ;

- l'attribution gratuite par la procédure prévue aux articles L. 225-197-1 du code de commerce, L. 225-197-2 du code de commerce, L. 225-197-3 du code de commerce, L. 225-197-4 du code de commerce et L. 225-197-5 du code de commerce ;

- l'attribution réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise prévue aux articles L. 3332-1 et suivants du code du travail.

70

Il peut s’agir d’actions existantes ou émises à l'occasion de ces procédures.

Toutefois, s’agissant des actions existantes, seules les attributions aux salariés non mandataires sont concernées par le présent aménagement. A contrario, les actions attribuées, après rachat, par une société à ses mandataires sociaux, salariés ou non, ne sont pas exclues pour le calcul du taux de détention de 95 %.

Il est rappelé que les mandataires sociaux, qui peuvent être dirigeants ou non, sont des personnes habilitées à agir pour le compte de la société.

1. Options de souscription ou d’achat d’actions

80

Une société peut consentir des options donnant droit à la souscription ou à l’achat d’actions à ses salariés ou à ceux d’une société à laquelle elle est liée au sens de l’article L. 225-180 du code du commerce.

90

Lorsque la société attributrice est cotée, les sociétés liées sont les suivantes :

- les sociétés dont au moins 10 % du capital est détenu par la société attributrice ;

- les sociétés qui détiennent au moins 10 % du capital de la société attributrice ;

- les sociétés dont au moins 50 % du capital est détenu par une société détenant au moins 50 % du capital de la société attributrice.

Lorsque la société attributrice n’est pas cotée, les sociétés liées sont uniquement celles dont la société attributrice détient au moins 10 % du capital (C.com, art. L. 225-177, al. 8 et C.com, art. L. 225-179, al.3).

100

La détention s’apprécie directement ou indirectement et s’entend de la détention du capital ou des droits de vote.

110

La mesure ne s’applique pas aux options attribuées dans le cadre de l’article L. 225-185 du code de commerce. Cet article prévoit des dispositions particulières pour les mandataires sociaux. Ainsi, les titres émis et attribués aux mandataires non salariés, conformément aux dispositions de l'article L. 225-185 du code de commerce, ne sont pas exclus du calcul du taux de détention de 95 %.

Il ne peut être consenti d’option à une personne possédant déjà plus de 10 % du capital social (C. com, art. L. 225-182).

2. Attributions d’actions gratuites

120

Une société peut attribuer gratuitement ses actions, existantes ou à émettre, à ses salariés, ainsi qu’aux salariés d’une société à laquelle elle est liée au sens de l’article L. 225-197-2 du code de commerce.

Les sociétés liées répondent à la même définition que celle prévue pour les options de souscription ou d’achat d’actions.

De plus, le président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant de la société attributrice peuvent se voir attribuer des actions de cette société (C. com, art. L. 225-197-1).

Ces dirigeants peuvent également se voir attribuer des actions d’une société liée, au sens de l’article L. 225-197-2 du code de commerce, sous réserve que les actions de cette dernière soient admises aux négociations sur un marché réglementé.

130

Le nombre total d’actions attribuées gratuitement ne peut dépasser 10 % du capital de la société attributrice. En outre, chaque bénéficiaire ne peut détenir plus de 10 % du capital de la société et l’attribution ne peut avoir pour effet de lui faire dépasser ce plafond.

140

Sauf exceptions, l’attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d’une période d’acquisition d’au moins deux ans (C. com, art. L. 225-197-1). Lors de cette période, le bénéficiaire n’est pas propriétaire des titres. Il n’y a donc pas lieu d’appliquer le présent aménagement. En revanche, si la société attributrice détient ses propres titres pendant tout ou partie de cette période, ces actions sont exclues du calcul du taux de 95 % du fait de leur auto-détention (cf. I-B § 30).

A l’issue de cette période, c'est-à-dire à compter de l'attribution définitive des actions, une seconde période d’au moins deux ans s’ouvre. Il s’agit d’une période de conservation pendant laquelle les titres ne peuvent être cédés par le bénéficiaire. Durant cette période, et tant que les titres sont conservés par le bénéficiaire, ils demeurent exclus du calcul du taux de détention de 95 % du capital.

3. Attributions de titres réservées aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE)

150

Une société a la possibilité d’augmenter son capital au profit des seuls adhérents au PEE.

Les souscripteurs peuvent être des salariés de la société, d’anciens salariés retraités et également, dans les entreprises employant entre un et cent salariés, certains dirigeants sociaux (C. trav, art. L. 3332-18 à C. trav, art. L. 3332-24). Ces dirigeants sont le président, les directeurs généraux, les membres du directoire ou les gérants.

Les actions doivent être intégralement libérées dans un délai de trois ans et non cinq ans comme le prévoit le droit commun (C. com, art. L. 225-138-1 et C. com, art. L. 225-144). Les actions non libérées sont exclues du calcul du taux de détention de 95 % du régime de groupe car les droits attachés ne peuvent être exercés.

Les titres émis peuvent être acquis directement par les salariés ou être détenus par un fonds commun de placement d’entreprise ou une société d’investissement à capital variable (code monétaire et financier (Comofi), art. L. 214-2 et Comofi, art. L. 214-39). Dans tous ces cas, que le salarié soit juridiquement propriétaire ou non des titres, ceux-ci sont exclus du calcul du taux de détention de 95 % en vertu du présent aménagement.

Les salariés ne peuvent disposer de leurs titres, et notamment les céder, qu’à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter de la date de souscription. Ce délai peut être raccourci dans certaines situations exceptionnelles, telles que le mariage du détenteur, son divorce, une situation de surendettement ou la cessation de son contrat de travail (C. trav, art. R. 3324-22).

De plus, la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié étend le champ d’application de l’article L. 3332-1 du code du travail aux cessions par une société de ses propres titres, dans la limite de 10 % du total des titres qu’elle a émis, aux adhérents du PEE. Cette extension vise les cessions d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1er janvier 2006.

C. Plafonnement du calcul

160

Les titres exclus du calcul du taux de détention ne le sont que dans la limite de 10 % du capital de la société. Au-delà de 10 %, les titres concernés sont donc compris dans le dénominateur du rapport permettant le calcul du pourcentage de détention.

170

Exemple :

Hypothèse :

Le capital d’une société F est composé et détenu de la manière suivante :

- 500 actions ordinaires. 445 de ces actions sont détenues par une société M mère d’un groupe fiscal. Le solde, soit 55 actions, est détenu par les salariés de F à la suite de l’exercice d’options de souscription d’actions ;

- 10 actions à droits de vote double. Elles sont détenues par une société N sans lien avec M ;

- 5 actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Elles sont détenues par une société O sans lien avec M.

Solution :

Avant l’aménagement, la société M détient :

- les droits de vote de F à hauteur de : [ 445 / (500 + (10 x 2)) ], soit moins de 95 % ;

- les droits à dividendes de F à hauteur de : [ 445 / (500 + 10 + 5) ], soit moins de 95 %.

F ne peut donc pas faire partie du groupe fiscal formé par M.

Après l’aménagement, les titres détenus par des salariés sont exclus du calcul dans la limite de 10 % du capital. S’agissant des droits de vote, la limite est donc de : [ 500 + (10 x 2) ] x 10 %, soit 52. S’agissant des droits à dividendes, la limite est de : [ (500 + 10 + 5) ] x 10 %, soit 51,5.

M détient ainsi :

- les droits de vote de F à hauteur de : [ 445 / (520 - 52) ], soit plus de 95 % ;

- les droits à dividendes de F à hauteur de : [ 445 / (515 – 51,5) ], soit plus de 95 %.

F peut donc faire partie du groupe fiscal formé par M.

D. Cas de la cessation de fonction du détenteur ou de la cession des titres

1. Calcul de la détention

180

Il n’est plus fait abstraction des titres attribués dans les conditions précitées si le détenteur cède ses titres ou s’il cesse ses fonctions au sein de la société.

Ainsi, si un salarié cède les titres qui lui ont été attribués, ces derniers sont pris en compte dans le calcul de la détention dès le jour de leur cession, quelle que soit la qualité du cessionnaire, y compris s’il s’agit d’un autre salarié de la même société.

De même, les titres sont de nouveau pris en compte dans le calcul si le salarié cesse ses fonctions au sein de la société attributrice ou, le cas échéant, au sein d’une société liée à cette dernière au sens des articles L. 225-180 du code de commerce ou L. 225-197-2 du code de commerce, quel que soit le motif de la cessation de fonctions.

Toutefois, si la société attributrice qui emploie le salarié est absorbée par une société membre du même groupe fiscal, il est admis pour le calcul du taux de détention du capital de la société absorbante de faire abstraction des titres attribués au salarié en contrepartie de l’annulation des titres de la société absorbée, dans la mesure où le contrat de travail du salarié subsiste conformément à l’article L. 1224-1 du code du travail. Bien entendu, il n’est plus fait abstraction des titres de la société absorbante si le salarié cesse ses fonctions au sein de cette dernière société ou s’il cède ses titres.

2. Exception en cas d’attribution gratuite de titres

190

La procédure d’attribution d’actions gratuites prévoit une période de conservation des titres (cf. troisième phrase du deuxième alinéa du I de l’article L. 225-197-1 du code de commerce.

Si la cessation de fonction intervient au cours de cette période de conservation, il continue à être fait abstraction, pour la détermination du taux de détention, des actions dont la conservation est requise, jusqu’à expiration de cette période.

3. Délai de régularisation

200

Si, au cours d’un exercice, la cession des titres ou la cessation de fonction a pour effet de réduire à moins de 95 % la participation dans le capital d’une filiale, cette dernière peut demeurer dans le groupe si la société mère détient de nouveau au moins 95 % de son capital à l’expiration du délai de dépôt de la déclaration de résultats de l’exercice.

Si, à l’expiration de ce délai, la filiale n’est toujours pas détenue à au moins 95 % par la mère, elle sort du groupe au premier jour de l’exercice au cours duquel la cession de titres ou la cessation de fonctions est intervenue.

210

Exemple :

Hypothèse :

Les sociétés M et F clôturent avec l’année civile. La société M est mère d’un groupe fiscal. Au titre de l’exercice N, le capital de F est détenu :

- à hauteur de 92 % par M ;

- à hauteur de 4 % par les salariés de F, à la suite d’attributions gratuites ;

- à hauteur de 4 % par des personnes sans lien avec M.

En N + 1, les salariés détenant 4 % du capital de F cessent leurs fonctions au sein de cette filiale. Un quart des actions détenues par ces personnes, soit 1 %, ne seront cessibles qu’en N + 3, du fait de la période de conservation prévue par l’article L. 225-197-1 du code de commerce.

M achète 2,5 % du capital de F avant le 30 avril N + 2.

Solution :

En N, M détient le capital de F à hauteur de : [ 92 / (100 – 4) ] ≥ 95 %. F peut donc faire partie du groupe formé par M.

En N +1, à la suite de la cessation de fonction des salariés détenant une partie des actions de F, M détient le capital de cette dernière à hauteur de : [ 92 / (100 – 1) ] < 95 %. Le seuil de détention n’est donc pas atteint.

Toutefois, avant expiration de la date limite de dépôt de la déclaration relative à l’exercice N + 1, M détient le capital de F à hauteur de : [ (92 + 2,5) / (100 – 1) ] ≥ 95 %.

F peut donc continuer à faire partie du groupe formé par M au titre de l’exercice N + 1.

E. Délai de régularisation en cas de dépassement du plafond de détention du capital de la société mère

220

Si, compte tenu du nouveau mode de calcul du taux de détention, le capital de la société mère vient à être détenu à 95 % au moins par une autre personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés, le délai de régularisation prévu au d du 6 de l'article 223 L du CGI est applicable.

Ainsi, le capital de la société mère est réputé ne pas avoir été détenu à 95 % au moins par une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés si ce pourcentage n’est plus atteint à la clôture de l’exercice.

230

Cette disposition est subordonnée à la condition que les modalités de l’opération à l’origine du dépassement du taux de 95 %, ainsi que ses justifications juridiques, économiques ou sociales, soient indiquées à l’administration.

Dans le cas où le dépassement du plafond est constaté à l’entrée en vigueur du présent aménagement et provient de celui-ci, les justifications à apporter peuvent se limiter à l’indication du changement légal de mode de calcul.

Si, à la clôture de l’exercice au cours duquel se produit un dépassement, le capital de la société mère est toujours détenu à 95 % ou plus par un seul actionnaire soumis à l'impôt sur les sociétés, le groupe cesse et les réintégrations de sortie sont effectuées au titre de l’exercice.

240

Par ailleurs, l'actionnaire soumis à l'impôt sur les sociétés venant, en raison, par exemple, d'une attribution gratuite à des salariés de titres de la société mère d'un groupe fiscal, à détenir au moins 95 % du capital de cette société mère, peut, afin de diminuer sa participation, céder une partie de ses titres.

Même si cette opération poursuit le seul but fiscal de ne pas mettre fin au groupe formé par la société mère, elle ne sera pas remise en cause, pour ce motif, sur le fondement de l’abus de droit, de la fraude à la loi ou de l’acte anormal de gestion.

Bien entendu, cela n’emporte pas validation d’opérations réalisées dans des conditions anormales, telles que celles où le prix de cession des titres serait majoré ou minoré.

F. Suppression du délai de régularisation en cas d'exercice d'options de souscription d'actions

250

Le 4ème alinéa de l'article 223 A du CGI permet, lors de la détermination du taux de détention de 95 %, de neutraliser les actions détenues par des salariés à la suite de l’exercice d’options de souscription d’actions dans le cadre des articles L. 225-177 du code de commerce à L. 225-184 du code de commerce. De telles levées d’options n’entraînent donc plus un abaissement du taux de détention de la société mère dans le capital de la filiale.

En revanche, si les options n’ont pas été consenties dans le cadre des des articles L. 225-177 du code de commerce à L. 225-184 du code de commerce ou si les personnes exerçant les options ne sont plus salariées de la société attributrice au moment de la levée des options, les actions émises ne sont pas exclues du calcul du taux de détention.

Ainsi, si la levée des options a pour effet, au cours de l’exercice, de réduire à moins de 95 % la participation de la société mère dans le capital de la filiale, cette dernière sort du groupe à compter du premier jour de cet exercice.