I. Règles spécifiques aux plus-values de cession de droits dans un « partnership »

A. Règle générale

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La cession de ses droits dans un « partnership » par un résident de l'un des États contractants s'analyse comme une cession de parts sociales, imposable dans l'État de la résidence, conformément au paragraphe 6 de l'article 13 de la convention. Il s'ensuit que la cession de tels droits par un résident de France est taxable en France conformément aux dispositions du droit interne applicable.

Cette règle souffre toutefois deux exceptions.

B. Exceptions

1. Plus-values immobilières

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Il résulte du paragraphe 1, du iii du a et du b du 2 de l'article 13 que les plus-values réalisées à la suite de la cession de droits dans un « partnership », une « limited liability company » ou une « S - corporation » qui tirent leur valeur de biens immobiliers situés dans un État contractant sont imposables dans cet État. Dès lors, la plus-value réalisée par un résident américain lors de la cession de ces droits dans un « partnership » américain est imposable en France dans la mesure où les droits cédés tirent leur valeur de biens immobiliers sis en France.

Ces règles s'illustrent par l'exemple suivant.

Exemple : Soit un « partnership » américain (« general » ou « limited ») dont l'actif est composé à hauteur de 35 % d'immeubles situés en France, ayant quatre associés détenant chacun 25 % des droits dans le « partnership » :

- un associé est résident de France personne physique ;

- deux associés sont résidents des États-Unis personnes physiques ;

- un associé est une société de capitaux des États-Unis.

En N, l'associé français et l'associé américain qui est une société de capitaux cèdent leurs droits chacun pour la sommé de 2 millions d'euros.

L'associé français avait acquis ses droits en N-9 pour un montant de 800 000 €. L'associé américain avait acquis ses droits en N-5 pour la somme de 200 000 €.

L'associé résident de France est imposable en France sur l'intégralité de sa plus-value soit 1 200 000 €.

L'associé américain quant à lui n'est imposable en France qu'à raison de la quote-part de plus-value liée à la valeur des droits relative aux immeubles situés en France, soit :

35 % de 1 800 000 € = 630 000 €.

2. Part de la plus-value correspondant à un revenu ordinaire aux États-Unis

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Lors de la liquidation aux États-Unis de la plus-value réalisée par un résident de France à la suite de la cession de ses droits dans un « partnership », une quote-part de cette plus-value peut être qualifiée de revenu ordinaire pour l'application de l'impôt américain et taxée en conséquence en fonction des règles conventionnelles en matière de BIC ou de BNC.

Afin de ne pas entraîner de double imposition contraire à la convention, il est admis que ces sommes soient extournées, sur justification du paiement de l'impôt américain y afférent, du montant de la plus-value taxable en France.

Exemple :

Soit un « partnership » américain dont le bilan se présente comme suit :

Ses deux associés, M. Dupont, résident de France et M. Smith, résident des États-Unis ont chacun 50 % des droits du « partnership » et ont apporté chacun en N-4 45 000 € au capital du « partnership ».

En N, M. Dupont cède ses droits dans le « partnership » pour la somme de 100 000 €.

Aux États-Unis, M. Dupont est imposé en BIC à raison de sa part de « produits à recevoir » (créances clients) soit 30 000 € censés être représentatifs d'une partie de la valeur de ses droits et par conséquent être inclus dans son prix de vente.

Le montant de sa plus-value nette taxable en France est alors :

(100 000 - 45 000) - 30 000 = 25 000 €.

Remarque : Des divergences d’interprétation des dispositions conventionnelles sont apparues au regard du régime fiscal applicable aux plus-values réalisées par un associé résident de France lors de la cession de ses participations dans un « partnership » exerçant une activité commerciale ou industrielle aux États-Unis par le truchement d’un établissement stable.

Pour la partie américaine, dès lors que le « partnership » est totalement transparent, l’associé n’est pas considéré comme cédant des parts sociales du « partnership » mais comme cédant une partie de l’actif de celui-ci. Si cet actif est en tout ou partie affecté à la poursuite d’une activité commerciale ou industrielle exercée aux États-Unis dans le cadre d’un établissement stable, il en résulte que l’associé est considéré comme cédant une partie de cet établissement stable à proportion de ses droits dans le « partnership ». Il résulte de cette analyse que les États-Unis revendiquent le droit d’imposer le gain réalisé à cette occasion par un associé résident de France sur le fondement des stipulations du a du 3 de l’article 13 de la convention.

Du côté français, en l’absence de toute règle conventionnelle spécifique aux gains en capital dans l’article 13 de la convention permettant d’instaurer une transparence en matière de plus-value portant sur la cession de parts d’un « partnership » en dehors de celle posée en matière immobilière par le iii du a du paragraphe 2 de l’article 13 de la convention, la cession de ses participations dans un « partnership » par un résident de France est considérée comme génératrice d’un gain en capital imposable exclusivement dans l'État de résidence, en application du paragraphe 6 de l’article 13 de la convention.

L’autorité compétente française s’engage donc à étudier, dans le cadre de la procédure amiable prévue par l’article 26 de la convention, les affaires particulières qui pourraient lui être présentées afin de trouver une solution au cas par cas et remédier aux situations de double imposition qui pourraient se présenter.

II. Règles applicables à la fortune constituée de droits dans un « partnership »

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La fortune d'un résident d'un État contractant constituée par les droits dans un « partnership », une « limited liability company » ou une « S-corporation » est imposable dans l'État de la résidence conformément aux dispositions du paragraphe 5 de l'article 23.

Toutefois, si et dans la mesure où l'actif du « partnership » est constitué de biens immobiliers situés dans un État contractant, ou tire sa valeur, directement ou indirectement, de biens immobiliers situés dans un État contractant, la fortune constituée par des droits dans ce « partnership », est imposable dans l'État de situation des biens, conformément aux dispositions du c) du paragraphe 1 de l'article 23 de la convention.

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Cette dernière disposition ne s'applique pas à la fortune d'un résident d'un État contractant constituée par des droits dans une « limited liability company » ou dans une « S-corporation ».

Ces entités sont, en effet, constituées sous la forme juridique de sociétés de capitaux.

Dès lors, la fortune constituée par des droits dans ces entités est également régie par les dispositions du b du paragraphe 1 et du paragraphe 2 de l'article 23 de la convention.

C'est ainsi que la fortune d'un résident de France constituée de droits dans une « limited liability company » dont l'actif est constitué pour au moins 50 pour cent de biens immobiliers situés aux États-Unis, ou tire au moins 50 pour cent de sa valeur, directement ou indirectement, de biens immobiliers situés aux États-Unis, est imposable aux États-Unis (convention, art. 23, § 1-b).

De même, si une personne physique résidente de France détient plus de 25 % des droits d'une « S-corporation » américaine n'étant pas à prépondérance immobilière, la fortune constituée par ces droits est également imposable aux États-Unis en application du paragraphe 2 de l'article 23 de la convention.