I. Usufruit

A. Principe : taxation de la pleine propriété dans le patrimoine de l'usufruitier

1. Règle de l'article 885 G du code général des impôts (CGI)

1

Le premier alinéa de l'article 885 G du CGI, prévoit que les biens ou droits grevés d'usufruit sont, sauf exceptions, compris, au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), dans le patrimoine de l'usufruitier pour leur valeur en toute propriété.

Il en est ainsi quelle que soit la date du démembrement de propriété.

Par un arrêt n° 05-16751 du 20 mars 2007, la Cour de cassation rappelle que cette disposition qui fait obstacle à la prise en compte du démembrement de propriété pour la détermination de l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune, s’oppose à l’application de tout abattement pour démembrement sur la valeur vénale du bien en pleine propriété.

10

Le principe énoncé par l'article 885 G du CGI est conforme aux règles du droit civil selon lesquelles l'usufruitier est tenu d'assumer les charges afférentes aux biens dont il a la jouissance. Le nu-propriétaire qui ne tire pour sa part aucun revenu ou avantage immédiat des biens qu'il possède n'a en contrepartie, rien à déclarer au titre de l'ISF.

Bien entendu, rien ne s'oppose à ce que l'usufruitier et le nu-propriétaire conviennent entre eux, à titre privé, de conditions différentes pour la répartition définitive de la charge d'impôt.

20

Si l'usufruit ne porte que sur une fraction du bien, l'usufruitier n'aura à inclure dans son patrimoine, pour l'assiette de l'ISF, que la même fraction de la valeur de la toute propriété du bien.

2. Justification de la règle

30

L'ISF a pour objet de frapper la capacité contributive que confère la détention d’un ensemble de biens et qui résulte des revenus en espèces ou en nature procurés par ces biens. Or, en ce qui concerne les biens dont la propriété est démembrée, une telle capacité contributive se trouve, en règle générale, entre les mains non du nu-propriétaire, mais de l’usufruitier qui bénéficie des revenus ou des avantages afférents aux biens dont la propriété est démembrée.

En outre, si aucune mesure spécifique n'avait été adoptée, ce démembrement du droit de propriété aurait été un moyen facile d'éluder l'impôt en fractionnant son patrimoine par le transfert de la nue-propriété de ses biens à ses présomptifs héritiers.

3. Cas particuliers

a. Parts ou actions de société bénéficiant de la qualification de biens professionnels dont la propriété est démembrée

40

Sur ce point, il convient de se reporter au BOI-PAT-ISF-30-30-40-30.

b. Donation d'immeuble assortie d'une clause de retour conventionnel et d'une interdiction d'aliéner

50

La situation d'un propriétaire détenant un immeuble à la suite d'une donation prononcée en sa faveur, mais grevée d'une clause de retour conventionnel et d'interdiction d'aliéner ou d'hypothéquer, stipulée au profit du donateur est comparable à celle de l'usufruitier, en ce sens qu'il a l'usage du bien, sans toutefois pouvoir en disposer en toute liberté. Dès lors, l'immeuble doit être déclaré par le donataire pour sa valeur vénale en toute propriété. Bien entendu, rien ne s'oppose à ce que le donateur et le donataire conviennent entre eux, à titre privé, de conditions différentes pour la répartition définitive de la charge de l'impôt.

Dans un arrêt n° 08-11362 du 27 octobre 2009, la Cour de cassation a précisé que la limite apportée par le donateur à la liberté d'aliéner un immeuble dont il se réserve l'usufruit n'affecte pas sa valeur vénale.

B. Exceptions au principe de la taxation de la pleine propriété dans le patrimoine de l'usufruitier (CGI, art. 885 G)

60

La règle posée par l'article 885 G du CGI comporte un certain nombre d'exceptions.

Dans ces hypothèses et à condition que l'usufruit ainsi constitué ne soit ni vendu ni cédé à titre gratuit par son titulaire, les biens dont la propriété est démembrée sont compris respectivement dans les patrimoines de l'usufruitier et du nu-propriétaire suivant les règles fixées par l'article 669 du CGI. Il est précisé que la réversion, au profit du conjoint survivant, prévue au contrat d'où résulte le démembrement de propriété ne sera pas considérée, au titre de la présente règle, comme une cession.

1. Le démembrement de propriété a sa source directe dans la loi (CGI, art. 885 G, a)

70

Le a de l'article 885 G du CGI ne trouve pas à s'appliquer si le démembrement de propriété résulte de l'application de l'article 767 ancien du code civil (version en vigueur avant le 1^er juillet 2002), de l'article 1094 du code civil ou de l'article 1098 du code civil :

- l’article 767 ancien du code civil (version en vigueur avant le 1^er juillet 2002) est relatif à l’usufruit du conjoint survivant non divorcé et non séparé de corps qui ne bénéficie d’aucun legs ou donation. A cet égard, l’imposition répartie s’applique uniquement aux usufruits résultant de décès intervenus avant le 1^er juillet 2002 ;

- l’article 1094 du code civil est relatif à la nue-propriété attribuée au conjoint survivant après réduction de la part réservataire des ascendants à l’usufruit de ladite part ;

- l’article 1098 du code civil est relatif à l’usufruit forcé du conjoint survivant en présence d’enfants d’un premier lit.

a. Cas d'application

80

L'article 767 ancien du code civil (version en vigueur avant le 1^er juillet 2002) fixait les droits en usufruit du conjoint survivant non divorcé et non séparé de corps lorsqu'il ne succède pas à la pleine propriété.

S’agissant des décès intervenus avant le 1^er juillet 2002, les dispositions de l’article 885 G du CGI relatives aux règles d’imposition en cas de démembrement de propriété continuent de s’appliquer mutatis mutandis et sans solution de continuité et notamment en cas d’usufruit légal du conjoint survivant conformément aux dispositions de l’article 767 ancien du code civil (version en vigueur avant le 1^er juillet 2002).

S’agissant des décès intervenus à compter du 1^er juillet 2002, les droits légaux en usufruit du conjoint résultent désormais de l’application des dispositions de l’article 757 du code civil.

A législation constante, l’usufruit légal du conjoint survivant résultant de l’application de la nouvelle loi relève du principe de la taxation de la pleine propriété des biens dans le patrimoine de l’usufruitier conformément à l’article 885 G du CGI.

Dès lors, pour les décès intervenus à compter du 1^er juillet 2002, l’usufruitier est imposé sur la pleine propriété des biens détenus en usufruit, qu’il détienne ses droits de la loi ou d’une disposition à cause de mort, quelle que soit la date de cette donation.

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l’article 758-2 du code civil que l’option du conjoint entre l’usufruit et la pleine propriété se prouve par tout moyen. Sur un plan civil, l’exercice de l’option emporte un effet rétroactif au jour du décès et est irrévocable.

Dans ces conditions et lorsque le décès est intervenu au titre d’une année civile donnée, l’option pour des droits en pleine propriété ou pour des droits en usufruit pourra résulter des termes de la déclaration de succession ou, à défaut, de la déclaration d’ISF déposée au titre de l’année suivante.

L'article 1094 du code civil donne la possibilité à un époux, en l'absence de descendant de disposer, en faveur de son conjoint, de ce dont il aurait pu disposer au profit d'un étranger et, en outre, de la nue-propriété de la réserve des ascendants. Les ascendants ne recueillent dans cette hypothèse que des droits en usufruit.

L'article 1098 du code civil vise le cas d'un époux remarié qui a fait, à son second conjoint, dans les limites de la quotité disponible spéciale entre époux, une libéralité en toute propriété. Il accorde à chacun des enfants du premier lit, sauf volonté contraire du disposant, la faculté de substituer à l'exécution de cette libéralité l'abandon de l'usufruit de la part de succession qu'il eût recueillie en l'absence de conjoint survivant.

Lorsque les enfants du premier lit exercent la faculté qui leur est ainsi accordée, le conjoint survivant voit substituer à la libéralité qui lui avait été faite en pleine propriété des droits en usufruit.

b. Portée

90

L'énumération, donnée au a de l'article 885 G du CGI, des hypothèses dans lesquelles il doit être tenu compte, au titre de l'assiette de l'ISF, du démembrement de propriété lorsque celui-ci a sa source dans la loi, est limitative.

Comme il l’avait été clairement précisé lors des débats parlementaires, l'usufruit conventionnel du conjoint survivant prévu à l'article 1094-1 du code civil n'est pas visé par ces dispositions et donne donc lieu à l'imposition du seul usufruitier sur la valeur en pleine propriété des biens en cause.

La seconde phrase du a de l'article 885 G du CGI précise que les biens dont la propriété est démembrée en application d’autres dispositions, et notamment de l’article 1094-1 du code civil, ne peuvent pas faire l’objet d’une imposition répartie entre les patrimoines de l’usufruitier et du nu-propriétaire suivant les proportions fixées par l’article 669 du CGI mais doivent être compris dans le patrimoine de l’usufruitier en pleine propriété.

Par un arrêt n° 01-00201 du 13 novembre 2003, la Cour de cassation a jugé que ces dispositions sont applicables à l’usufruit dont a bénéficié le contribuable en vertu des dispositions du deuxième alinéa de l'ancien article 1094 du code civil dès lors que ces dernières ont, pour l’essentiel, été reprises par l’article 1094-1 du code civil résultant de la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972.

Dès lors, la seconde phrase du a de l'article 885 G du CGI, relatif aux démembrements résultant de l’article 1094-1 du code civil, est applicable quelque soit la date à laquelle le démembrement est intervenu.

Il en est de même lorsque le démembrement de propriété résulte de conventions matrimoniales.

Ainsi en cas d'attribution testamentaire au conjoint survivant de l'usufruit de la totalité des biens en présence de descendant, le démembrement de propriété n'est pas pris en considération au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune.

De même, aucune dérogation ne peut être envisagée lorsque des conventions entre héritiers fixent l'usufruit du conjoint survivant à un montant supérieur à celui qui lui est conféré par la loi.

2. Le démembrement résulte d'une vente de la nue-propriété (CGI, art. 885 G, b)

100

La règle de l'imposition de l'usufruitier, au titre de l'ISF, sur la valeur de la toute propriété du bien ne s'applique pas si le démembrement de propriété résulte de la vente d'un bien dont le vendeur s'est réservé l'usufruit, à condition que la nue-propriété ne soit pas cédée à l'une des personnes visées à l'article 751 du CGI.

Aux termes de l'article 751 du CGI, est réputé, au point de vue fiscal, faire partie, jusqu'à preuve contraire, de la succession de l'usufruitier, toute valeur mobilière, tout bien meuble ou immeuble appartenant, pour l'usufruit au défunt et, pour la nue-propriété à l'un de ses présomptifs héritiers ou descendants d'eux ou à ces donataires ou légataires ou à des personnes interposées. Sont réputées interposées les personnes désignées au deuxième alinéa de l'article 911 du code civil.

110

Au titre de l'ISF, le démembrement de propriété ne sera, dès lors, pas pris en considération lorsque la cession de la nue-propriété aura été consentie :

- aux héritiers présomptifs du redevable et à leurs descendants. À cet égard, ont la qualité d'héritiers présomptifs du redevable les personnes qui, au premier jour de la période d'imposition, viendraient à sa succession en vertu de la loi ;

- à ses donataires, c'est-à-dire à toutes les personnes à qui, dans le passé, le redevable a consenti une donation ;

- à des personnes réputées interposées entre le redevable et ses héritiers et donataires, et désignées au deuxième alinéa de l'article 911 du code civil. Il s'agit du père, de la mère, des enfants et descendants, et de l'époux de l'héritier ou du donataire, ainsi que, si le redevable est marié, des personnes qui ont pour présomptif héritier l'époux de l'usufruitier.

Bien entendu, il en irait de même s'il apparaissait que l'acte ayant entraîné le démembrement de propriété présenté sous la forme d'une vente, dissimule en fait une donation, par exemple si le prix de vente n'a pas été réellement acquitté ou a fait l'objet d'une restitution.

Il existe également les cas particuliers suivants.

a. Vente de la nue-propriété par les donataires, l'usufruit étant conservé par le donateur

120

Il ne peut y avoir application des dispositions du b de l'article 885 G du CGI même dans l'hypothèse où la cession de la nue-propriété est consentie à une personne sans lien de parenté avec l'usufruitier. Dès lors, ce dernier est redevable de l'ISF sur la valeur de la toute propriété du bien.

b. Bien vendu pour la nue-propriété à une personne et pour l'usufruit à une autre

130

L'usufruitier du bien est imposable à l'ISF sur la valeur de la pleine propriété de ce bien que la cession de l'usufruit soit antérieure, concomitante ou postérieure à celle de la nue-propriété.

En effet, dans les deux premiers cas, c'est-à-dire lorsque la cession de l'usufruit est antérieure ou concomitante à celle de la nue-propriété, l'exception prévue au b de l'article 885 G du CGI ne peut s'appliquer, puisqu'elle vise la cession de la nue-propriété et non celle de l'usufruit. Lorsque la cession de l'usufruit est postérieure à celle de la nue-propriété le premier alinéa de l'article précité écarte expressément l'imposition séparée de l'usufruit et de la nue-propriété.

c. Apport en nue-propriété de biens à une société

140

L'apport à titre onéreux, c'est-à-dire celui qui est rémunéré par une contrepartie non soumise aux aléas sociaux (somme d'argent, obligations, prise en charge du passif grevant les apports) est toujours considéré comme une vente.

Il en est différemment en ce qui concerne les apports purs et simples pour lesquels le principe posé par l'article 885 G du CGI trouve à s'appliquer. Il en irait de même pour les apports à titre onéreux si la société bénéficiaire de l'apport en nue-propriété était contrôlée par l'une des personnes visées à l'article 751 du CGI.

Dans ces cas, l'apporteur est tenu de déclarer dans son patrimoine la valeur en toute propriété des biens dont il a conservé l'usufruit. Afin d'éviter une double imposition, il est toutefois admis que l'apporteur ne déclare pas les parts ou actions qui lui ont été remises en rémunération de l'apport de la nue-propriété, mais cette mesure de tempérament ne saurait être étendue aux acquéreurs de ces parts. Dans cette dernière hypothèse, l'apporteur restera assujetti sur la valeur en toute propriété des biens apportés à la société et les cessionnaires des parts seront imposés sur la valeur vénale des parts qu'ils auront acquises.

Par ailleurs, il est précisé qu'il doit être tenu compte de la valeur de la nue-propriété inscrite à l'actif de la société dans l'évaluation des droits sociaux de celle-ci.

La mesure de tempérament prévue en faveur d’une personne physique qui apporte, à titre pur et simple, la nue-propriété des biens à une société tout en conservant la propriété de l’usufruit de ces biens s’applique également lorsque l’apporteur a recueilli par donation la nue-propriété des biens objets de l’apport. Dans cette hypothèse, le donateur déclare dans son patrimoine la valeur en toute propriété des biens dont il a conservé l’usufruit, le donataire ne déclarant pas les parts ou actions remises en contrepartie de l’apport de la nue-propriété.

Lorsque le donateur et le donataire sont imposés à l’ISF séparément, l’application de cette tolérance est soumise à la condition que l’actif immobilisé de la société bénéficiaire de l’apport soit composé exclusivement de la nue-propriété des biens apportés par le donataire. Cette condition s’apprécie au 1^er janvier de chaque année.

3. Le démembrement de propriété résulte d'une donation ou d'un legs fait à l'État ou à certaines personnes morales (CGI, art. 885 G, c)

150

Le c de l'article 885 G du CGI prévoit une exception à la règle de l'imposition de l'usufruitier, au titre de l'ISF, pour la valeur de la toute propriété du bien lorsque le démembrement de propriété résulte d'un don ou d'un legs fait à l'État, aux départements, aux communes ou syndicats de communes et leurs établissements publics, aux établissements publics nationaux à caractère administratif et aux associations reconnues d'utilité publique.

Il en est de même en cas de dons ou legs effectués avec réserve d'usufruit au profit d'une fondation reconnue d'utilité publique (loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat, art. 18) dès lors que la libéralité aura au préalable reçu l'autorisation administrative prévue à l'article 910 du code civil.

160

Le texte soumet cependant l'inclusion du seul droit d'usufruit dans le patrimoine de l'usufruitier à la condition que le droit ainsi constitué ne soit ni vendu, ni cédé à titre gratuit par son titulaire.

Dans l'espèce ayant conduit à l'arrêt n° 97-12394 de la Cour de cassation du 29 juin 1999, la nue propriété avait été léguée par deux sœurs à des personnes visées au c de l'article 885 G du CGI et l'usufruit avait été légué à leur frère, lequel n'incluait à l'ISF que la valeur de l'usufruit selon le barème de l'article 762 du CGI (dispositions reprises sous l'article 669 du CGI).

Alors que l'administration avait considéré que l'exception de l'article 885 G du CGI ne pouvait bénéficier qu'au seul auteur du démembrement de propriété, la Cour de cassation a précisé que cette règle d'évaluation qui, dans le cas d'un don bénéficie à son auteur doit, quand il s'agit de legs, bénéficier à ses ayant droit.

Il est observé toutefois que, comme le prévoit le texte fiscal, si ces ayants droit, titulaires de l'usufruit ainsi constitué par legs en leur faveur, venaient ensuite à céder leur droit à titre onéreux ou à titre gratuit, les titulaires ultérieurs de cet usufruit ne pourraient pas revendiquer alors le bénéfice de l'exception en cause.

C. Droits d'usage ou d'habitation

170

La constitution d'un droit d'usage ou d'un droit d'habitation opère un démembrement de propriété analogue à celui que réalise l'usufruit, étant précisé que si l'usufruitier a droit à la totalité des fruits, le droit d'usage est proportionné aux besoins de la famille qui sont essentiellement variables.

Au titre de l'ISF, la loi traite le droit d'usage ou d'habitation comme s'il s'agissait d'un usufruit. Le bénéficiaire d'un droit d'usage ou d'un droit d'habitation doit, aux termes du premier alinéa de l'article 885 G du CGI inclure dans son patrimoine la valeur en pleine propriété du bien sur lequel porte son droit.

Seuls les biens grevés d'un droit d'usage accordé à titre personnel entrent dans le cadre de l'article précité.

Sont exclus du champ d'application de la mesure les droits d'usage accordés collectivement, souvent à tous les habitants d’une commune, et qui portent généralement sur des forêts : droit d'affouage (droit de prendre dans une forêt le bois nécessaire au chauffage), droit de pacage, pâturage, etc.

Comme pour l'usufruit, si le droit d'usage ou d'habitation est limité à une fraction du bien, le bénéficiaire du droit d'usage ou d'habitation ne doit inclure dans son patrimoine, au titre de l'assiette de l'ISF, que la même fraction de la valeur de la toute propriété du bien.

En outre, et sous les mêmes conditions, les dispositions analysées au I-B-2 § 100 à 140, en ce qui concerne l'usufruit trouvent à s'appliquer au droit d'usage ou d'habitation.

180

Cas des biens faisant l'objet d'un prêt à usage ou commodat.

Dès lors que le prêt à usage ou commodat n'entre pas dans le champ d'application de l'article 885 G du CGI, c'est le propriétaire du bien prêté qui doit comprendre celui-ci dans son patrimoine, sous réserve du droit de contrôle de l'administration quant au but recherché par les parties.

D. Observation commune à l'usufruit et au droit d'usage ou d'habitation

190

L'attention est appelée sur certains montages juridiques qui n'ont d'autre but que de permettre aux redevables d'échapper aux dispositions du premier alinéa de l'article 885 G du CGI.

Il en est ainsi, notamment dans le cas où des usufruitiers constituent des sociétés d'usufruit afin de n'être taxés, au titre de l'ISF, que sur la valeur des parts remises en rémunération de l'apport de cet usufruit. Il en va de même s'il résulte des circonstances de fait que la renonciation à un droit d'usufruit ou à un droit d'usage ou d'habitation est fictive.

L'administration ne manquera pas, le cas échéant, de s'opposer à de tels procédés par la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF), de même que de façon plus générale, dans tous les cas où le redevable tente de minorer fictivement par des montages juridiques appropriés son patrimoine imposable.

E. Transmission temporaire d'usufruit

200

Les particuliers effectuent de plus en plus fréquemment des transmissions (donations ou cessions) temporaires d’usufruit à des personnes morales.

De telles opérations leur procurent généralement une économie d’ISF et d’impôt sur le revenu.

Le caractère abusif ou non d’une transmission temporaire d’usufruit peut, dès lors, être recherché selon les modalités prévues par l’article L. 64 du LPF.

Toutefois, une opération de transmission temporaire d’usufruit n’est, en tout état de cause, pas susceptible de donner lieu à la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit lorsqu’elle satisfait cumulativement aux conditions suivantes :

- prendre la forme d’une donation par acte notarié ;

- être réalisée au profit d’un organisme appartenant à l’une des catégories suivantes :

- fondations ou associations reconnues d’utilité publique,

- associations cultuelles ou de bienfaisance autorisées à recevoir des dons et legs ou établissements publics des cultes reconnus d’Alsace-Moselle,

- établissements d’enseignement supérieur ou artistique à but non lucratif agréés. Il s’agit d’organismes d’intérêt général habilités à recevoir des donations. Il est rappelé que l’intérêt général se caractérise par l’exercice d’une activité non lucrative, le caractère désintéressé de la gestion et l’absence de fonctionnement au profit d’un cercle restreint de personnes ;

- être effectuée pour une durée au moins égale à trois ans. Lorsqu’au delà d’une première période de trois ans ou plus, la donation temporaire est prorogée, cette prorogation peut concerner une période plus courte ;

- porter sur des actifs contribuant à la réalisation de l’objet de l’organisme bénéficiaire. Il peut s’agir :

- d’une contribution financière. Préalablement à la transmission temporaire, l’organisme bénéficiaire doit alors avoir été mis en mesure de s’assurer que le rendement prévisionnel est substantiel,

- ou d’une contribution matérielle (exemple : mise à disposition de locaux d’habitation au profit d’une association d’aide au logement) ;

- préserver les droits de l’usufruitier.

Les biens concernés ne doivent pas faire l’objet d’une réserve générale d’administration.

Cela étant, l’organisme bénéficiaire peut, pour des raisons pratiques, ne pas souhaiter exercer toutes les prérogatives liées à son usufruit (participation aux assemblées générales des actionnaires, liberté de gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, signature des baux, etc.). Il doit alors donner pouvoir spécial à un mandataire (qui peut être le nu-propriétaire) pour les exercer en son nom. Ce mandataire doit lui rendre compte chaque année, en lui communiquant toutes les informations utiles relatives aux biens concernés et à l’usufruit (informations sur la situation de l’entreprise en cause et compte rendu des assemblées ; nature et justifications des arbitrages auxquels a donné lieu le portefeuille de valeurs mobilières considéré ; évolution des loyers, etc.).

En tout état de cause, les fruits doivent revenir à l’usufruitier.

Exemple : Aucune disposition ne doit fixer un montant maximal de revenus à percevoir par l’usufruitier ou prévoir la possibilité d’un prélèvement du nu-propriétaire sur les fruits.